Hukuk toplum halinde yaşamanın zorunlu bir unsurudur. ‘’Nerede toplum varsa orada hukuk (da) vardır’’ (Ubi societas ibi ius) şeklindeki ünlü Latin vecizesi bu gerçeğin yüzyıllar ötesinden gelen özlü bir anlatımıdır. Toplum her şeyden önce ortak yarar için bir işbirliği girişimidir. Öte yandan, farklılıklar içerdiği ölçüde toplum aynı zamanda bir çatışma potansiyeli de taşır. Dünya görüşleri, ahlâkî anlayışları ve çıkarları şu veya bu ölçüde farklı olan birey ve gruplardan oluştuğu için, toplum aynı zamanda bir gerilim ve çatışma kaynağıdır. Öyleyse, toplumu karakterize eden iki ana özellik uyum ve çatışmadır.

Hukukun toplumsal varoluşun kurucu bir unsuru olmasının kaynağı bu iki yönlü gerçekte yatmaktadır. Toplumsal hayat asgarî ölçüde bir barış ve düzenin varlığını gerektirir. Toplumsal uyum ve işbirliğinin olduğu kadar; toplumun amaçlar, değerler ve çıkarlar bakımından çoğulculuğu da ortak kuralların varlığına ihtiyaç gösterir. Özellikle, hem çatışma çıkması ihtimalini azaltacak hem de ortaya çıkan çatışmaları çözüme kavuşturacak, herkes için geçerli olan (ortak) davranış standartları olmadan barış ve düzen içinde bir toplumsal hayat mümkün değildir. İşte, bu davranış standartlarını kurallar halinde belirginleştirmesi ve herkes için bağlayıcı hale getirmesi bakımından, hukuk toplumu ayakta tutan normatif sistemler içinde önde gelmektedir. Kısaca, hukuk hem toplumun ortak işlerinin kapsamını ve kararlaştırılma usullerini, hem de kişiler ve gruplar arasında çıkan ihtilâfların hangi kurallara göre ve nasıl çözüleceğini gösterir.

Hukukun ve hukukun üstünlüğü ilkesinin siyasî modernliğin bugün içinde yaşadığımız şartlarında özel bir önemi vardır. Bu şartların önemi, bir cebir organizasyonu olarak modern ulus devletin insanın özgürlük ve onurunu en fazla tehdit eden devasa bir yapı olarak ortaya çıkmış olmasından ileri gelmektedir. Modern ulus-devlet insanların hayatlarına müdahale etmek bakımından geniş yetkilere ve kapasiteye sahiptir. Bu durum nasıl ki insan haklarını kişileri devlet baskıcılığından korumanın en etkili aracı haline getirmektedir (Vincent 2010: 119, 124; Donnelly 1995: 135), modern devlet aynı şekilde hukukun üstünlüğünü de insanları keyfî yönetimin zararlarından korumak için vazgeçilmez yapmaktadır.

Başka bir anlatımla, günümüzde devletin benzersiz bir cebir ve şiddet potansiyeline sahip olması karşısında, bu gücün kötüye kullanılmasına karşı kişilerin korunmasını zorunlu kılmaktadır. Bu korunma ihtiyacının başka güç yapılarından önce devlete karşı gündeme gelmesi nedensiz değildir. Her şeyden önce, şiddet kullanan özel kişi ve gruplardan farklı olarak, devletler normal olarak hem kendi ülkelerinde şiddetin meşru kullanımı üstünde bir tekel iddiasında bulunurlar, hem de ülkelerinde yaşayanların kendi emirlerine –başta hukuka- uymakla yükümlü olduklarını iddia ederler. Öte yandan, devletlerin sahip oldukları güç bireylerin karşı koyamayacakları kadar büyük, muazzam bir güçtür. Onun için, modern bir devletin olağan siyasî hayatında bireylerin devletin gücüne direnmeleri ya imkânsızdır ya da son derece maliyetlidir. İşte hukukun üstünlüğünün arkasında, özellikle devlet gücünü özel güç kullanımından nitelik olarak farklılaştıran bu gerçek yatmaktadır (Gowder 2013: 569-570).

HUKUK DEVLETİ

Bu çalışmanın konusunu oluşturan ‘’hukukun üstünlüğü’’ teriminin dilimizde kullanıma girmesi pek eski değildir. Bu terimin atıfta bulunduğu ilkenin bizdeki ilham kaynağı Kıta Avrupası olduğu için, Türkçede bu kavramın başlangıçtaki adı, Fransızların ‘’etat de droit’’ ve Almanların ‘’Rechtstaat’’ terimlerinden esinlenmiş olan ‘’hukuk devleti’’ idi. ‘’Hukuk devleti’’ terimiyle anlatılmak istenen, kısaca, hukuka bağlı devletti(r). Hukuk devleti ilkesi, devletin bütün iş, işlem ve eylemlerinde önceden konmuş genel kurallar –yani, ‘’kanunlar’’- çerçevesi dahilinde hareket etmesini gerektiriyordu. Türkiye’de de uzun süre bu ilkeden anlaşılan, Avrupa’daki anlayışa paralel olarak, devletin işleyişinde genel iradenin tezahürü olarak görülen ‘’kanun’’a uygunluk fikri olmuştur. Bu özellikle kamu idaresinin işleyişi bakımından geçerlidir; nitekim ‘’İdarenin kanunîliği’’ hukuk devletinin ilk çağrıştırdığı ilkelerden biri idi.

Hukuk devleti kamu otoritesi kullanan kişilerin indî görüşlerine ve kaprislerine göre değişen bir yönetimin yerine, kurallara dayalı, gayrışahsî, ‘’objektif’’ bir yönetimi koymayı amaçlar. Böylece, hukuk devletinde adeta ‘’kişiler değil kurallar (kanunlar) yönetecek’’ti. Kurallara /kanunlara bağlı yönetimin, en başta, keyfî yönetimi önleyeceği ve kişilere hukukî güvenlik ve öngörülebilirlik sağlayacağı varsayılıyordu. Keyfiliğe karşı güvence oluşturan hukuk güvenliği hukuk devletinin temel bir gerekliliğidir (Chevallier 2010: 100). Hukukî güvenlik, kamu otoriteleriyle ilişkilerinde kişilerin bugün ve geleceğe dönük olarak güven duygusu içinde olmaları demektir.

Kişilerin yönetimine itirazın kaynağı, yurttaşları yöneticilerinin keyfî yönetimi altında bırakan dizginsiz bir kişisel yönetim korkusudur. Hukuk devleti ilkesi yönetenleri kamusal işlevleri yerine getirirken belirli biçimler ve usuller izlemeye zorlamak suretiyle keyfî iktidarı kısıtlamayı amaçlar. Mamafih, yöneticiler dikkatle kontrol edilse bile, hiçbir siyasî sistem yürütmeye veya onun memurlarına kötüye kullanılma potansiyeli içeren kişisel takdir vermekten büsbütün kaçınamaz. Onun için, hukuk devletinin kurumsal araçları marifetiyle, yönetenlerin yetkilerini kötüye kullanma fırsatlarının mümkün olduğunca sınırlanması sağlanmak istenir (Bellamy 2003: 119).

 ‘’HUKUK DEVLETİ’’NDEN ‘’HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ’’NE

Türkiye’de ‘’hukukun üstünlüğü’’ teriminin ‘’hukuk devleti’’nin yerini alması, Anglo-Amerikan hukuk kurum ve kavramlarının 20. yüzyılın ortalarından itibaren kazandığı küresel önemin Türkiye’yi de etkisi altına almasının bir sonucudur. Anglo-Amerikanların Türkçeye ‘’hukukun üstünlüğü’’ olarak geçen ‘’rule of law’’ terimi de bu etkinin ülkemizdeki yansımalarından biridir. Bu terim , ‘’hukuk devleti’’nden farklı olarak, devletin hukuka bağlılığından önce, hukukun hükümranlık veya üstünlüğünü çağrıştırmaktadır.

Birçok düşünür hukukun üstünlüğünü ‘’siyasî bir ideal’’ olarak nitelemiştir. Örneğin, Hayek’e göre (1960: 206), hukukun üstünlüğü “hukukun ne olması gerektiğiyle ilgili’’ olan, ‘’meta-hukukî bir öğreti veya siyasî bir idealdir.” Başka bir deyişle, hukukun üstünlüğünün hukuk açısından olduğu kadar devlet açısından da sonuçları vardır (Raz 2008: 151). Bu ilkenin esaslı bir unsurunu oluşturmadığı siyasî rejimler hür ve medenî toplumsal varoluş için elverişli bir çerçeve oluşturmazlar. ‘’Siyasî ideal’’ terimindeki ‘’siyasî’’ nitelemesi hukukun üstünlüğünün devlet örgütlenmesine ilişkin temel bir ilke olduğunu, dolayısıyla hukuka yol göstermesi gerektiğini belirtir. Terimdeki ‘’ideal’’ kelimesi ise hukukun üstünlüğünün tam olarak gerçekleşmesi mümkün olmasa da vazgeçilmez bir hedef olarak korunması gerektiğini ifade etmektedir. .

Hukukun üstünlüğü teriminin asıl önemi onda bir ‘’üstün hukukîlik’’ fikrinin saklı olmasından ileri gelmektedir. Üstün hukukilik hukuk düzeninin içerdiği kuralların genel olarak birtakım yüksek standartlara uygun olmasını gerektirmektedir. Üstün hukukiliğin iki anlamını ayırt edebiliriz: İlk olarak, üstün hukukîlik devletin hukuka bağlı olmasını yeterli görmez; ondan da öte, hukukun devletin üstünde olduğunu ima eder. Buna göre, devlet hukuka değil, hukuk devlete egemen olacaktır. Bundan dolayı, hukukun üstünlüğü hem mutlak egemenliğe ilişkin klasik anlayışın, hem de ‘’hikmet-i hükümet’’çi siyaset anlayışının reddini gerektirir. Bunun en önemli sonuçlarından biri, devletin ‘’âli menfaatleri’’ veya ‘’bekâ’’sı bahane edilerek hukukun göz ardı edilmesine izin verilemeyeceğidir. Hukukun devlete üstün olmasının başka bir sonucu, devletin yasama yetkisinin sınırsız olmadığıdır, bu yetkinin de üstünde hukuk vardır. Pratik olarak bu, devletin dilediği gibi kanun yapamayacağı, kanunları hukukun üstünlüğünün evrensel standartlarına uygun olarak yapmanın devlet için bir yükümlülük olduğu anlamına gelmektedir.

Hukukun üstünlüğü ‘’hukuk devleti’’ni de içeren daha geniş ve üst bir kavramdır. Devletin hukuka bağlılığını gerektiren hukuk devletinin temel amacı keyfî yönetimin önlenmesidir. Yaygın deyimle, hukuk devleti ‘’kişilerin yerine kuralların yönetimi’’ni koyar, böylece keyfî yönetimden kaçınma ve kişilere güvenlik ve geleceği öngörebilme gibi avantajlar sağlar. Bunlar şüphesiz önemlidir ama hukukun üstünlüğünün sağlanması için yeterli değildir. Çünkü, kurallara bağlı yönetimin keyfîliği önleyebilmesi ve kişilere sahici bir güvence sağlayabilmesi için, hem kuralların bu işleve uygun nitelikte olmaları, hem de hakkaniyetle uygulanmaları gerekir. Başka bir ifadeyle, hukukun üstünlüğünde atıfta bulunulan herhangi bir hukuk değil, kuralları, kurumları ve uygulamasıyla âdil ve hakkaniyetli olan, ‘’üstün’’ bir hukuktur.

Böylece, belirli niteliklere sahip üstün bir hukukun varlığı ‘’üstün hukukîlik’’ fikrinin ikinci gereği olarak ortaya çıkmaktadır. Devletin şu veya bu şekilde bir hukuk sistemine sahip olmasını yeterli görmediğine ve önemli olanın herhangi bir hukuka değil de nasıl bir hukuka sahip olunduğu olduğunu kabul ettiğine göre, burada öngörülen ‘’üstün hukuk’’un nispeten ayrıntılı olarak tanımlanmasına ihtiyaç olduğu açıktır. Bir yazarın deyimiyle, hukukun üstünlüğünü gerçekleştirmek için ‘’(g)enel kurallar rejiminin, iktidarı eline geçiren kişinin kuralları kendi yararına kullanmak için manipüle etmesini imkânsızlaştıracak şekilde geliştirilmesi’’ gerekir (Loughlin 2015).

Bu yöndeki ilk girişimlerden birini F. A. Hayek yapmıştır.[1] Hayek doğru anlamda hukuk normlarının ‘’âdil davranış kuralları’’ (‘’rules of just conduct’’) niteliğinde olması gerektiğini kabul etmiş ve bunları esas olarak genellik, soyutluk ve amaçtan-bağımsızlık özellikleriyle tanımlamıştır. O günümüz yasama süreçlerinin tipik ürünleri olan kanunların doğru anlamda kanun olmaktan ziyade bir tür emir olduklarını ileri sürmüştür.  Hayek’e göre doğru anlamda kanun (i) geneldir, yani herkes için geçerlidir, (ii) soyuttur, yani belli bir somut durum veya olaydan bağımsızdır , (iii) amaçtan bağımsızdır; yani kişiye ne yapacağını söylemez, fakat sadece onun içinde serbestçe hareket edeceği alanın sınırlarını belirler. Hayek’e göre, ancak bu nitelikteki kurallar veya kanunlar herkese belirlilik ve öngörülebilirlik sağlayabilir (Hayek 2012: 165-66; Hayek 2013: 315-16).[2]

Lon Fuller’ın bu konuda yaptığı çalışmanın daha kapsamlı ve sistematik olduğu söylenebilir. Fuller The Morality of Law (1969, Hukukun Ahlâkî Niteliği) adlı eserinde (ss. 46 vd.), “hukukun içsel ahlâkı” (internal morality of law) adı altında kendi ‘’doğru’’ hukuk anlayışının kurallar için öngördüğü hukukîlik ölçütlerini belirlemiştir. Bu ölçütler şunlardır: genellik, önceden ilân edilme, geçmişe yürümezlik, açık-seçiklik (anlaşılabilirlik), tutarlılık (çelişmezlik), uygulanabilirlik, istikrar ve uygulamanın kurallara uygunluğu. Fuller, hukukun üstünlüğünün gerekleri olarak da görülebilecek[3] olan bu ölçütleri tamamen veya büyük ölçüde karşılamayan bir normatif sistemin hukuk olarak adlandırılamayacağını savunmuştur. Fuller’ın öngördüğü bu standartlar hukuk teorisyenleri ile uygulamacı hukukçular tarafından genellikle kabul görmüştür. Bu standartlara uymak, aynı zamanda, onur sahibi rasyonel fâiller olarak bireylere saygının da bir gereğidir.

Bununla beraber, sırf ideal standartlara uygun olan kuralların –veya ‘’doğru hukuk’’un- varlığı hukukun üstünlüğü için yeterli değildir; bu kuralların gerçekten ve hakkaniyetle uygulanıyor olmaları da gerekir. Sözgelişi, anayasası ve kanunları ve diğer kuralları itibariyle ‘’doğru’’ hukukun standartlarını karşılayan farazî bir devlette, eğer bu kurallara fiilen uyulmuyor veya bunlar uygulamada amaçlarından saptırılıyorlarsa, yani bir bakıma yazılı normlar ‘’kâğıt üstünde kalıyor’’sa, orada hukukun üstünlüğünün varlığından söz edilemez. Bu da, hukukun üstünlüğünün sadece ‘’iyi’’ kurallara değil, fakat aynı zamanda bunlara bihakkın ve hakkaniyetle uyulmasını sağlayacak kurum ve mekanizmaların varlığına da bağlı olduğu anlamına gelir. Nitekim Joseph Raz (2009) hukukun üstünlüğünün gereklerine, kuralların yapısıyla değil de bir bütün olarak hukuk sisteminin yapısıyla ilgili olan yargı bağımsızlığı, doğal adalet ve yargıya erişim gibi başka unsurlar da eklemiştir.

Bu noktada, hukukun uygulanmasında usulî hakkaniyete riayet gereği devreye girmektedir. Usulî hakkaniyet mahkemeler tarafından hukuk kurallarının somut uyuşmazlıklara uygulanmasında, yani yargılamada izlenecek usulün hakkaniyetin gereklerine uygun olmasını ifade etmektedir. Aslında usul hakkaniyeti sadece mahkemelerce yapılacak yargılamalarda değil, her türlü uyuşmazlık çözümünde gözetilmesi gereken bir ilkedir. Uyuşmazlık çözümlerinde hakkaniyetin gereklerine uyulması hem süreçten âdil bir kararın çıkma ihtimalini artırır, hem de uyuşmazlığın taraflarının bu şekilde verilen kararın âdilliğine güven duymalarını sağlar.

Doktrinde usulî hakkaniyetin başlıca gerekleri eşit muamele, tarafsızlık ve söz hakkı olarak belirtilmektedir. Buradaki anlamında “eşit muamele” uyuşmazlık konusunun uyuşmazlığı çözen kişi veya organ tarafından ele alınma biçimiyle ilgilidir ve uyuşmazlıkları çözerken benzer durumlara benzer, farklı durumlara farklı muamele edilmesi anlamına gelmektedir. “Tarafsızlık” uyuşmazlık çözümünde uyuşmazlığın tarafları arasında keyfî ayrım yapılmamasını buyurur. Taraflardan herhangi birinin lehine ya da aleyhine tavır almak uyuşmazlığı çözen makamın –bu arada mahkemenin- tarafsızlığını ihlâl eder. “Söz hakkı” ise uyuşmazlığın her bir tarafının çözüm sürecinde kendi iddia ve kanıtlarını serbestçe ve bihakkın ortaya koyabilmesini ifade eder (Cohn& White &Sanders 2000: 554, 556-558). Bu ilke ceza yargılamasında ‘’silâhların eşitliği’’nin gözetilmesini, yani sanığın savunma haklarından iddia makamıyla eşit koşullarda yararlandırılmasını gerektirmektedir. Usulî hakkaniyet günümüzün hukuk dilinde kabaca “âdil yargılama”ya karşılık gelmektedir.

HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ VE EŞİTLİK

Hukukun üstünlüğünün temel değerlerinden biri eşitliktir, hukuk önünde eşitlik. Devletin hukuka tâbi olanlara eşitler olarak muamele etmesi hukukun üstünlüğünün başlıca gereklerindendir. Hukukun gerek yapısal özelliği, gerekse uygulaması bakımından eşitlikçi olması, ayrım gözetmeksizin herkese eşit olarak uygulanması gerekir.

Hukukun üstünlüğü hem dikey hem de yatay eşitliği sağlar. Dikey eşitlik kamu görevlileri ile kamu görevlisi olmayanlar arasında söz konusu olur ve bir yandan kamu görevlilerinin yetkilerini kötüye kullanamamalarını, hem de bireylerin devlete karşı olan haklarından emin olmalarını garanti eder. Yatay eşitlik ise kamu görevlisi olmayanların kendi aralarında eşitliğini, yani bildik anlamda ‘’hukuk önünde’’ (veya ‘’hukuk çerçevesinde’’) eşitliği ifade eder. Bu ise kuralların genel olmasıyla sağlanabilir. Buna göre, kamu görevlilerine cebir kullanma yetkisi veren kurallar hem yurttaşlar arasında ilgisiz veya haklı olmayan ayrımlar yapmaya yapısal bakımdan elverişli olmamalı, hem de bu kuralların uygulanmasında kamu görevlileri ayrımcı davranmamalıdırlar (Gowder 2013: 565-567).

Aksine hareket etmek için haklı bir neden olmadığı sürece, insanlara eşit muamele etmek adaletin de gereğidir. Ancak, insanlar hukuk karşısındaki konumları bakımından tekdüze değildirler, aralarında farklılıklar vardır. İnsanlar bazı bakımlardan birbirine benzerken, başka bazı bakımlardan da birbirlerinden farklılaşırlar. Her farklılık farklı muameleyi gerektirmez; meselâ, uluslararası insan hakları belgelerinde ve TC Anayasasında (m. 10) belirtildiği gibi, ‘’dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebepler’’ kişiler arasında ayrım nedeni olamaz. Bundan dolayı, kişilerin hangi farklılıkların onlara farklı muamele için haklı bir neden teşkil edeceğinin –başka bir deyişle, eşitlikten ayrılmayı gerektirdiğinin- belirlenmesine ihtiyaç vardır ki bunu yapmak ilk bakışta göründüğü kadar kolay değildir.[4]  

Paul Gowder’a göre, hukukun üstünlüğünün bir gereği olarak dikey eşitliğin iki işlevi vardır. O bir yandan kamu yetkisi kullananların güç zehirlenmesine karşı bireylere koruma sağlar. Güç zehirlenmesi, kamu yetkisi kullanan görevlileri yetkilerini kullanırken yurttaşlara üstünlük taslamaları veya yurttaşların üstüymüş gibi davranmaları demektir. Dikey eşitlik öte yandan devlet terörüne, yani devletin gücünün bireylere dehşet saçarak boyun eğdirmek için kullanılmasına karşı da koruma sağlarlar. Buna karşılık yatay eşitlik, hukuk aracılığıyla toplum içinde kast yaratılmasını, yani bireyler arasındaki -özellikle de doğuştan gelen gruplara bağlı- hiyerarşilerin desteklenmesini önler (Gowder 2013: 566-567).

ŞEKLÎ VE MADDÎ ANLAYIŞLAR

Hukukun üstünlüğü kimi yazarlarca oldukça geniş anlamda, yani ‘’iyi’’ bir rejimin neredeyse bütün özelliklerini kapsar şekilde anlaşılmaktadır. Bu yazarlar demokrasi, genel yarar veya etkinlik gibi başka değer veya ilkelerle pekalâ temellendirilebilecek olan bazı siyasî nitelikleri de hukukun üstünlüğünün gereği olarak takdim etmektedirler. Oysa, hukukun üstünlüğünün gereklerini bu ilkenin –keyfî yönetimi ve kamu gücünün kötüye kullanılmasını önlemek şeklindeki- temel işleviyle kavramsal bakımdan zorunlu ilişki içinde olan gereklerle sınırlı tutmak gerekmektedir. Bu, hukukun üstünlüğünü bağımsız bir ilke olarak kavramlaştırabilmek ve onu diğer siyasî ilkelerden ayırabilmek için de zorunludur. Kısaca, hukukun üstünlüğünün gerekleri esas olarak şeklî ve usulî nitelikteki gereklerdir. Bunları yukarıda ‘’Hukuk Devletinden Hukukun Üstünlüğüne’’ başlığı altında gözden geçirmiştik.

Hukukun üstünlüğünün şeklî-usulî anlayışı açısından temel önemde olan, başta kanunlar olmak üzere hukuk kurallarının maddî içeriğinin ne olduğu değil, kurallarının yapısal özellikleri ve hukuk sisteminin uygulamaya ilişkin kurum ve mekanizmalarının yapı ve işleyişidir. Bu elbette hukukun maddî içeriğinin önemsiz olduğu anlamına gelmez. Şu var ki, hukukun büyük ölçüde yasama yoluyla üretildiği günümüz sistemlerinde hukukun içeriğinin belirlenmesi esas olarak demokratik müzakere yoluyla belirlenmek durumundadır ve bu da demokratik temsil organlarının görevidir.

Buna karşılık, hukukun üstünlüğüne ilişkin maddî anlayışın şeklî-usulî gerekleri zorunlu olarak reddetmesi gerekmese de, bu görüş hukukun içeriği bakımından da ‘’âdil’’ veya belirli siyasî ilke veya ideallerle uyumlu olmasını gerekli görür. Başka bir deyişle, hukukun üstünlüğünü maddî olarak anlayan görüş kanunlar ve kurallar arasında içerikleri bakımından da ‘’iyi’’ ve ‘’kötü’’ ayrımı yapılmasına imkân verir (Craig 1997: 467). Ancak, bu anlayışın en büyük sakıncası, hukukun üstünlüğünü –ideolojik pozisyonlara göre değişen- farklı adalet anlayışlarından bağımsız, mümkün olduğunca objektif anlama sahip bir ilke olarak kavramlaştırmayı zorlaştırmasıdır. Haklı olarak dendiği gibi,  hukukun üstünlüğünün maddî anlayışına bir kere kapı açılınca, herkes kendi normatif amaçlarını desteklemek üzere hukukun üstünlüğünün retoriksel çekiciliğinden yararlanmaya veya kendi gözde siyasî idealini hukukun üstünlüğünün maddî boyutu olarak ilân etmeye başlar (Waldron 2016; Zanghellini 2016: 239).

HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ, ÖZGÜRLÜK VE ONUR

Hukukun üstünlüğü bireysel özgürlükle ve insan onurunun korunmasıyla yakından bağlantılıdır. Birçok düşünür, ‘’yönetimin cebir kullanımını usulünce yapılmış hukuk kurallarının yetkilendirdiği tedbirlerle sınırla’’ması bakımından, hukukun üstünlüğünün özgürlüğe hizmet ettiğini belirtmişlerdir. Meselâ Hayek’e göre, hukukun üstünlüğü bireysel özgürlüğün idamesinin sadece esaslı bir şartı değil, aynı zamanda onun kurucu unsurudur (Hasnas 2019: 19).  Gerçekten de, Hayek hukukun üstünlüğünün genellik ve gayrışahsilik gibi gereklerinin kişileri başkalarının iradesine bağımlılıktan kurtarmak suretiyle bireysel özgürlüğü koruduğunu savunmuştur. Hayek’in temel iddiası, genel ve soyut kurallar anlamında kanunlara uyduğumuz zaman başka birinin iradesine tâbi olmadığımız, dolayısıyla özgür olduğumuzdur. Buna göre, herkes bir kuraldan aynı şekilde etkilendiği ve kişisel olarak herhangi bir kimseyi hedef almadığı sürece, ortada cebrin varlığından söz edilemez (Bellamy 2003: 126).

Başka bir hukuk teorisyeni, Neil Simmonds da buna benzer şekilde akıl yürüterek, yapısal olarak âdil kurallar çerçevesinde yönetilmenin kişiye ‘’bağımsızlık anlamında özgürlük’’ sağladığını belirtmektedir. Bu görüşe göre, Fuller’ın öngördüğü ‘’hukukun içsel ahlâkı’’nın gerektirdiği gibi önceden yayımlanmış, geleceğe yönelik, istikrarlı, uyulması mümkün, anlaşılabilir ve çelişki içermeyen kurallar tarafından yönetildiğim ve kuralların ihlâline cevap olması durumu hariç, memurlar bireylere karşı şiddete başvurmadıkları sürece, seçeneklerimin başka birinin iradesinden bağımsız olması anlamında özgürümdür (Simmonds 2010: 22). Ayrıca, bireysel özgürlük bakımından şart olan, geleceği öngörebilme imkânı sağlamak için de Fuller’ın standartları, özellikle de hukuk kurallarının açık-seçik ve geleceğe yönelik olmaları vazgeçilmez önemdedir (Waldron 2016).

Hukukun üstünlüğü öte yandan insan onuruna saygıyla da yakından ilişkilidir. Nitekim, Lon Fuller devletin kural koyarken ‘’hukukun içsel ahlâkı’’nın gereklerine riayet ettiği ölçüde kişilere eylemlerinden sorumlu tutulabilen ahlâkî fâiller olarak muamele etmiş olacağını savunmuştur: ‘’(İ)nsan kuralları anlayıp izlemeye ve hatalarından sorumlu tutulmaya muktedir, sorumlu bir fâildir, veya öyle olabilir.’’ Bundan dolayı, ‘’(h)ukukun içsel ahlâkının ilkelerinden her ayrılış sorumlu bir fâil olarak insanın onuruna bir saldırıdır.’’ (Fuller 1969: 162) Bunun gibi, Joseph Raz da insan onuruna saygının hukukun üstünlüğüne riayet edilmesini zorunlu kıldığını belirtmektedir. Ona göre, ‘’insan onuruna saygı göstermek kişilere geleceklerini planlayabilen kişiler olarak muamele etmeyi gerektirir.’’ Bu nedenle, hukuk insanların geleceği öngörebilmelerini sağlamıyorsa veya onların mevcut hukuka güvenerek plan yapmalarını mümkün kılacak olan istikrar ve kesinliğe sahip değilse, bu ‘’hukukun üstünlüğü’’nün, dolayısıyla insan onurunun bilinçli olarak ihlâl edilmesi anlamına gelir (Raz 2009: 221-222).

HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ VE İNSAN HAKLARI

İnsan hakları hukukun üstünlüğünden bağımsız, başlı başına bir değer ve ilke olmak itibariyle demokratik anayasalar tarafından zaten koruma altına alınmışlardır. Ancak, gerek öğretide gerekse uygulamada insan haklarının hukukî olarak tanınıp koruma altına alınmasının hukukun üstünlüğü ilkesinin de bir gereği olduğu yönünde yaygın bir görüş vardır. Oysa, İnsan hakları ile hukukun üstünlüğü karşılıklı olarak birbirlerini destekleyen ilkeler olmakla beraber, bunlar varlıklarının ana rasyoneli bakımından farklı ideallerdir ve aralarında ayrım yapmak gerekmektedir (Lamond 2015: 506-507).

Biz de hukukun üstünlüğünün esas olarak şeklî ve usulî bir ilke olduğunu düşündüğümüzden, bu ilkenin uluslararası insan hakları belgelerinde ve anayasalarda ‘’insan hakları’’ adı altında listelenen bütün hak, özlem ve temennilerin değil de, sadece keyfî yönetime karşı bireyler için bir tür güvence niteliğinde olan ‘’koruyucu haklar’’ın anayasallaştırılmasını zorunlu kıldığını düşünüyoruz. Bu da kabaca, uluslararası belgelerdeki ‘’sivil hak ve özgürlükler’’e tekabül etmektedir. Bu haklar esas itibariyle kamu gücünün keyfî kullanımına karşı kişilere koruma sağlayan dokunulmazlık haklarıdır.

Bu arada, yurttaşların kamu gücünü dolaylı olarak kontrol etmelerine imkân veren siyasî hakların da bu özellikleri nedeniyle hukukun üstünlüğüyle bağlantılı oldukları söylenebilirse de; bu, dokunulmazlık haklarınınkine nispetle daha dolaylı ve zayıf bir bağlantıdır. Bu nedenle, siyasî hakların hukuken tanınması hukukun üstünlüğünden ziyade demokrasinin gereğidir. Bununla beraber, hukukun üstünlüğünün sadece koruyucu hakların tanınmasını zorunlu kıldığını söylemek diğer hakların veya hak iddialarının hukukîleştirilmesine elbette engel değildir. Bu sadece, en azından koruyucu hakları garanti etmeyen bir anayasal ve hukukî sistemin hukukun üstünlüğüyle bağdaşmayacağı anlamına gelir.

KAYNAKLAR

Barnett, Randy E. (1998), The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law (New York: Oxford University Press).

Bellamy, Richard (2003), ‘’The Rule of Law’’, Bellamy, R. & Mason, A (ed.),. Political Concepts, (Manchester & New York: Manchester University Press), ss. 118-130.

Chevallier, Jacques (2010), Hukuk Devleti, Çev. Gürcan, E. C. (Ankara: İmaj).

Cohn, E. S. & White, S. O. & Sanders, J. (2000), ‘’Distributive and Procedural Justice in Seven Nations’’, Law and Human Behavior, Vol. 24, No. 5, ss. 533-579.

Craig, Paul P. (1997) ‘’Formal and Substantive Conceptions of the Rule of Law: An Analytical Framework’’, Public Law, 1997, ss. 467-487.

Donnelly, Jack (1995), Teoride ve Uygulamada Evrensel İnsan Hakları, Erdoğan, M & Korkut L, (çev.) (Ankara: Türk Demokrasi Vakfı).

Erdoğan, Mustafa (2020), Hukukun Üstünlüğü Elkitabı, Özgürlük Araştırmaları Derneği.

Erdoğan, Mustafa (2019), ‘’Hukuk, Kanun, Yasa(ma)’’, Pasajlar Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl 1,N0. 1, ss. 37-49.

Erdoğan, Mustafa (2017), Hukuk ve Adalet (Ankara: Hukuk Yayınları).

Fuller, Lon L. (1969), The Morality of Law (New Haven & London: Yale University Press, rev. ed.).

Gowder, Paul (2013), ‘’The Rule of Law and Equality’’, Law and Philosophy, V. 32, Issue 5, ss. 565-618.

Hasnas, John (2019), ‘’The Corruption of the Rule of Law’’, Social Philosophy and Policy , Vol. 35, No. 2, ss. 12-30.

Hayek, F. A. (2013), Özgürlüğün Anayasası, Çelikkaya, Y. Z. (Çev.), (Ankara: BigBang Yayınları).

Hayek, F. A. (2012), Hukuk, Yasama ve Özgürlük, Çev. Yayla, A. & Erdoğan, M. & Öz, M. (Ankara: Türkiye İş Bankası).

Hayek, F. A. (2006/1960), The Constitution of Liberty (Routledge Classics).

Lamond, Grant (2015), ‘’The Rule of Law’’, Marmor, A. (ed.), The Routledge Companion to Philosophy of Law (New York & London), ss. 495-507.

Loughlin, Martin (2015), ‘’The Apotheosis of an Ambiguity: The Rule of Law in Contemporary Political Discourse’’, Özgürlük Araştırmaları Derneği’nin İstanbul’da düzenlediği Türkiye’de Hukukun Üstünlüğü Konferansı’nda sunulan tebliğ, 16 Ekim.

Raz, Joseph (2009), The Authority of Law: Essays on Law and Morality (Oxford & New York: Oxford University Press).

Raz, Joseph (2008), ‘’Hukuk Devleti ve Erdemi’’, Çev. B. Canatan, Hukuk Devleti: Hukukî Bir İlke Siyasî Bir İdeal (Ankara: Adres), ss. 149-166. 

Simmonds, NE (2010); ‘’Reflexivity and the Idea of Law’’, Jurisprudence: An International Journal of  Legal and Political Thought, Vol. I, No. 1, ss. 1-23.

Vincent, Andrew (2010), The Politics of Human Rights (Oxford & New York: Oxford University Press).

Waldron, Jeremy (2016), “The Rule of Law”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Edward N. Zalta (ed.), URL =<https://plato.stanford.edu/archives/fall2016/entries/rule-of-law/>

Waldron, Jeremy (2008), ‘’The Concept and the Rule of Law’’, Georgia Law Review, Vol. 43, No. 1, ss. 1-61.

Zanghellini, Aleardo (2017), “The Foundations of the Rule of Law,” Yale Journal of Law and the Humanities, Vol. 28/2, ss. 213-40. Available at:http://digitalcommons.law.yale.edu/yjlh/vol28/iss2/2

NOTLAR

[1] Hayek kendi hukuk teorisini sistematik biçimde işlediği Rules and Order‘ı (Kurallar ve Düzen) 1973 gibi nispeten geç bir tarihte yayımlamış olmakla beraber, onun hukukun üstünlüğü hakkındaki ilk eserinin yayın tarihi 1955’tir: The Political Ideal of the Rule of Law (Hukukun Üstünlüğü Siyasî İdeali) (National Bank of Egypt, 1955). Düşünür 1960 yılında yayımladığı The Constitution of Liberty’de (Özgürlüğün Temel Yapısı) esas olarak buradaki görüşlerini tekrarlamıştır.

[2] Bu konuda daha fazla bilgi için, bkz., Erdoğan 2019: 44-49.

[3] Randy Barnett de (1998: 89), Fuller’ın “hukukun iç ahlâkı”nda hukukiliğin gerekleri ile hukukun üstünlüğünün gereklerinin birleştiğine işaret etmiştir. Esasen, Jeremy Waldron’ın (2008: 10) belirttiği gibi, hukuku hukukun üstünlüğünün gereklerinden bağımsız olarak düşünmek mümkün değildir.

[4] Bu konuda daha genişçe bir tartışması için, bkz. Erdoğan 2017: 106-108; Erdoğan 2020: 33-34, 78-79.