I

Hukuk nedir?…

Hukuk devlet tarafından cebren uygulanan herhangi bir normlar sistemi demek midir? Gerek yapılışı gerekse muhtevası bakımından yönetilenlerin irade ve rızasından, onların adalet ve esenlik beklentisinden bağımsız olarak, tamamen devletin tek-taraflı dayatması şeklinde ortaya çıkan bir cebrî normlar sisteminin varlığı ‘’hukuk’’ sayılmak için yeterli midir? Eğer öyleyse, ‘’hukuk’’ denen fenomenin, silâhlı gücü sayesinde belli bir coğrafî mekânda hasbelkader kontrol sağlamayı başarmış olan bir haydut çetesinin cebrî emirlerinden ne farkı vardır?… Hukukun, ‘’hukuk’’ kavramının insanlara ne çağrıştırdığından ve onların ‘’hukuk’’a ilişkin algılarından tamamen bağımsız olarak anlaşılması mümkün müdür? Ayrıca, hak ve adaletten büsbütün bağımsız bir hukuk olabilir mi?…

Hukukun mahiyetine ilişkin bu sorular, kabaca, tabiî hukukçularla ‘’hukukun emir teorisi’’ni benimsemiş olan pozitivistler arasındaki geleneksel tartışmanın asıl içeriğini oluşturmaktadır. Burada ‘’tabiî hukukçularla hukukî pozitivistler arasındaki tartışma’’ demekten bilerek kaçındım; çünkü, hukuku devletin emirleri toplamı olarak gören tezi genel olarak pozitivizme atfetmek, başta Hart olmak üzere birçok çağdaş positiviste haksızlık olurdu. Nitekim Hart kendi pozitivizmini kurmaya ‘’hukukun emir teorisi’’ni eleştirerek başlar ve kendi hukukun tanımına vatandaşın hukuka ‘’içsel bakış’’ını da dahil eder. Hart ayrıca, hukukun zorunlu olarak ‘’asgarî (bir) tabiî hukuk içeriği’’ bulunduğuna da dikkat çekmek ihtiyacı duymuştur.

Aslına bakılırsa, hukukun mahiyeti hakkındaki tartışma hukukun –pozitivistlerin ileri sürdükleri gibi- gözlemlenebilir bir ‘’olgu’’dan ibaret olup olmadığına ilişkin bir tartışmadır. Her ne kadar Hart ustalıklı bir manevra ile bunun makul olmayan çağrışımlarından kaçınabilmiş ise de, bu kabul ister-istemez hukuku etkili olan (yani, insanların davranışlarını fiiflen yönlendiren) kural ve emirlerle özdeişleştirmeye meyleder. Hukuka doğru bakış elbette hukukun bu fizikî gerçekliğini reddetmezdi, ama burada asıl mesele çoğu pozitivistin bu durumu münhasıran devletin cebir gücüne bağlamasındadır. Oysa, Hart’ın kendisinin de kabul ettiği gibi, hukukun bireylerin davranışlarını fiilen yönetmesi onların hukuk kurallarını bağlayıcı kabul etmeleriyle ilgili yükümlülük duygusundan bağımsız olarak düşünülemez.

Başka bir şekilde ifade etmek gerekirse, hukukun mahiyetine ilişkin tartışma, daha doğru olarak, hukukun fizikî bir ‘’olgu’’dan mı ibaret olduğu, yoksa onun aynı zamanda bir ‘’fikir’’ mi olduğu şeklinde de ortaya konabilir. Hukukun aynı zamanda bir ‘’fikir’’ olması demek, onun bireylerin hukukun ne olduğuna ilişkin düşünce ve anlayışlarından bağımsız olarak anlaşılamayacağı demektir. Daha açık bir deyişle, ayakta kalmasını sadece devletin cebir gücüyle desteklemesine borçlu olan bir kurallar ve buyruklar sistemine insanlar şu veya bu nedenle uysalar veya uymak ”zorunda kalsalar” da, onun yine de ‘’hukuk’’ adını hak etmediğini düşünürler. Bu, pozitivistlerle tabiî hukukçular arasındaki tartışma için iddia edildiği gibi, hukukun ‘’olan’’la mı yoksa ‘’olması gereken’’le mi ilgili olduğu tartışması değildir. Bu, hukuk adına ‘’olan’’ şeyin fiziksel bir gerçeklikten mi ibaret olduğu, yoksa ‘’olan’’ın hukukun ne olduğuna ilişkin genel-evrensel düşünceyi de içerip içermediği meselesidir. Kısaca diyebiliriz ki, hukukun ne olduğuna ilişkin olarak insanlar arasında yaygın olan düşünce de bir ‘’olgu’’dur ve hukuka dahildir.

Hukukun adaletle bağlantısı işte tam da bu noktada devreye girmektedir: Hukuk eğer arkasındaki devlet gücü sayesinde etkili bir şekilde işleyen bir fenomenden ibaret değilse, onu insanların hukuka ilişkin evrensel algısının ilk referansı olan ‘’adalet’’ değerinden bağımsız olarak düşünemeyiz. Hukuk düşüncesi her yerde adaletle ilgilidir, hemen hemen bütün kültürlerde hukukun adaletle kopmaz bie şekilde bağlantılı olduğunu ifade veya ima eden sözler vardır. Bunların en yaygın olanı, mahkemelerin ”adalet dağıttıkları”na ilişkin söz ve anlayışlardır. Ayrıca, birçok bağlamda hukukla adalet eş anlamda kullanılır.

Öyleyse, hukuk cebren uygulanan herhangi bir normlar sistemi demek değildir; hukuk kişilerde yükümlülük duygusu uyandıran âdil bir ilkeler, kurallar ve kurumlar sistemidir. Elbette, adaletin asgarî gereklerini karşılamayan bir normatif sistemi devlet zorla yürütebilir; ama bireylerin gönüllü olarak ve yükümlülük duygusuyla itaat etmedikleri böyle bir sistem hukuk adını hak etmez. Yüksek sesle ilân etmeye cesaret edemeseler de aslında insanların çoğu bunu özünde herhangi bir çeteninkinden farklı olmayan bir kaba kuvvet uygulaması olarak görürler.[i]

II

Bu kadim hukuk tartışmasını neden gündeme getirdiğimi tahmin edersiniz. AKP iktidarının üç ilin HDP’li belediye başkanlarını terörizmle bağlantılı oldukları ”gerekçesi”yle görevlerinden uzaklaştrarak, yerlerine kendisine yakın kişileri ‘’kayyım’’ olarak atamasının toplumda –bu arada yazan-çizenler arasında- yol açtığı karşıt pozisyon alışlar yüzünden… Aslına bakılırsa, hukukun ne olduğuna ilişkin bu tartışma, Türkiye’ye özgü nedenlerle hiç bir zaman gündemden tam olarak düşmemişti ama AKP iktidarının son beş-altı yılı bu tartışmayı iyice alevlendirdi.

Tahmin edilebileceği gibi, Erdoğan-Bahçeli yönetiminin bu icraatı başta HDP çevresi olmak üzere toplumun birçok kesiminin tepkisine yol açtı. Bu bağlamda, haklı olarak, bunun hem anti-demokratik olduğu hem de hukuk devleti ilkesini ihlâl eden keyfî bir uygulama olduğu vurgulandı. Benim burada asıl dikkat çekmek istediğim, bu uygulamayı eleştirenlerin değil de savunanların önemli bir kısmının akıl yürütme biçimidir. Bunların iktidarın bu uygulamasını savunma sadedinde söyledikleri arasında şöyle bir şey de var: ”Hükümet ne yapsın, kanunları (hukuku) uygulamasın mı?” Bu arada, bu şekilde akıl yürütenler arasında ”liberal” olmak iddiası güdenlerin de var olduğunu belirteyim.

Böyle düşünenler, bir şekilde yürürlükte bulunan ve etkili olan, kişilere yönelik devlet yapımı her kural, emir veya işlemin hukuk olduğuna veya bir norm veya emre devletin hukuk demesiyle onun hukuk olduğuna inananlardır. Bunlar bu son olayda ”kanun” veya ”hukuk” derken kastettikleri şeyin gerçek mahiyetini ya bilmezlikten geliyor ya da bilerek gözlerden kaçırmak istiyorlar. Oysa, ilgili mevzuata (başta Belediye Kanunu’na) baktığınızda rahatça görebileceğiniz gibi, onun bu konuyla ilgili hükümleri  kamunun esenlik ve iyiliği kaygısıyla ama adalet ve insan hakları başta olmak üzere insanın onur ve özerkliğini korumak üzere düşünüp taşınarak ve kalıcı olmak üzere tasarlanmış olmayıp; tam da istenmedik veya ”muhalif” belediye organlarına yapılması önceden düşünülmüş olan bu uygulamaya dayanak oluşturmak amacıyla olağanüstü hal kararnâmesiyle daha önce yapılan düzenlemenin bilâhare (2017 anayasa değişikliğinden sonra cumhurbaşkanının vesayeti altına alınarak sahici bir yasama organı olma hüviyetini büyük ölçüde yitirmiş olan) Millet  Meclisi tarafından yasalaştırılmasıyla oluşturulmuştur.

Şimdi, olağanüstü döneme özgü bir düzenlemenin olağan dönemlerde de geçerli olmak üzere bilâhare yasalaştırılmasının Anayasayla (bu arada, ”hukuk devleti” ilkesiyle) bağdaşmadığı bir yana, burada besbelli ki, siyasî iktidarın yapmayı tasarladığı keyfî bir uygulamaya önceden hak-hukuk kaygısı gütmeksizin ”kanun” adı altında bir kılıf hazırlaması durumu sözkonusudur.[ii]  Yerel yönetimlerin seçilmiş organlarını ad hoc bir yasaya dayanarak ve idarî işlemlerle devre dışı bırakıp halkın temsilcilerinin yerine kendi memurlarını ”atama” yoluyla göreve getirmek suretiyle, iktidar ayrıca Anayasanın ”demokrasi” ve yerel yönetimlerin ”özerkliği” ilkelerini de ihlâl etmiştir.

Kısaca, iktidar apologistlerinin ”hukuk” dedikleri bu şey pozitivist anlamda bile hukuk olduğu şüpheli olan, sırf güç eseri keyfî bir tasarruftur. Bu, ”millî güvenlik” adı altında halkın (milletin) dirlik ve esenliği yerine devletin, daha doğrusu ”devlet” kavramının güvenlik ve ”itibarı”nı esas alan sahte bir ”millî güvenlik” anlayışının yönlendirdiği, dolayısıyla hukukla ilgisi olmayan bir tasarruftur.

Onun için, ”hükümet hukuku uygulamayıp da ne yapacaktı?” diye soranlar aslında demek istiyorlar ki, hak, adalet ve rızayla ilgisi olmasa da, hukuk egemenin ”hukuk” olduğunu buyurduğu şeydir. Ve egemen bir şeye hukuk dediğinde, onu yürütebilmek için adalet, insan hakları ve hukukun üstünlüğü gibi değerlere ihtiyacı yoktur; sadece devletin o kahreden cebir gücünü tekelinde bulundurması yeterlidir.

Evet, devleti hukukun önüne koyduğu için hukuku devletin yarattığı bir şey olarak gören ”hikmet-i hükümet” felsefesine bağlı olan muhafazakâr otoriteryenlerin böyle düşünmesi normaldir de, ”liberal” olmak iddiası güdenler arasında da aynı görüşü benimseyenlerin bulunması ne hazin bir tecellidir!

(Daktilo 1984, 24 Ağustos 2019)

[i] Bu konuların daha ayrıntılı bir tartışması için, bkz. Mustafa Erdoğan, Hukuk ve Adalet, Ankara: Orion, 2017; Mustafa Erdoğan, ”Hukuk, Hukukun Üstünlüğü ve Adalet”, Haşim Kılıç’a Armağan, Ankara: Anayasa Mahkemesi Yayınları, 2015, ss. 331-347.

[ii] Daha önceki bir makalemde, yasama organının yaptığı bu tür ad hoc düzenlemeler ve benzerleriyle sahici ”kanun”lar arasında bir ayrım yapılmasını önermiştim. Bkz. ”Hukuk, Kanun, Yasa(ma)”, Pasajlar Sosyal Bilimler Dergisi, No. 1, Ocak 2019, ss. -37-49