Son mahallî idare seçimlerine kadar, 15 Temmuz darbe girişimini izleyen olağanüstü hal döneminde kanun hükmünde kararnâmeyle (KHK) görevlerine son verilen kamu görevlilerinin dramı hakkında toplumun genelinde yeterince farkındalık oluşmuş değildi. Sözkonusu kişilerin bazılarının bu seçimlerde muhtelif belediye başkanlıklarını kazandıkları halde görevi üstlenmelerine izin verilmemesi daha fazla kişinin bu meselenin ciddiyetini kavramasına yol açmış olmalıdır. Yüksek Seçim Kurulu’nun 10 Nisanda konu hakkında verdiği karara bakılırsa, bu şekilde olağanüstü hal KHK’sıyla görevine son verilen kamu çalışanları bir daha herhangi bir kamusal kurumda görev alamazlar. Dolayısıyla, seçimi kazanmış olsalar bile bu durumdaki kişiler belediye başkanı da olamazlar. Daha önce de, ‘’KHK’lı’’ diye anılan bu kişilerin kamusal görev alamayacaklarına dair kimi yargısal kararlar verilmişti.

İlk olarak şunu tespit edelim: Kişilerin hem bir kanun hükmünde kararnâmeyle (KHK) kamu görevinden temelli olarak çıkarılması, hem de olağanüstü KHK’yla yapılan bir düzenlemenin olağanüstü hal kalktıktan sonra da halâ etkisini sürdürmesi açıkça hukuka aykırıdır. Bunun birçok nedeni var. İlk olarak, bir hukuk devletinde hiç kimse bir mahkeme kararı olmadan haklarından yoksun kılınamaz. Sadece keyfî bir idarî kararla değil, bir düzenleyici işlemle, hatta bir kanunla bile kişilerin anayasal hakları ellerinden alınamaz. İkinci olarak, olağanüstü hal dönemlerinde alınan hak durdurucu veya kısıtlayıcı tedbirler münhasıran o dönemin istisnaî şartlarının ürünüdürler, dolayısıyla etkileri geçici olmak durumundadır. Yani, bu gibi kısıtlayıcı tedbirler kalıcı hale getirilemezler, bunların etkisi olağan döneme geçilince sona ermek gerekir.

Üçüncü olarak, KHK’yla görevine son verilen bir kamu çalışanının bilâhare seçimle gelinen bir kamusal görev için girdiği yarışı kazandığı halde bu görevi üstlenmesine izin verilmemesi ‘’hukukî güvenlik ve öngörülebilirlik’’ olarak bilinen temel hukuk ilkesinin açık bir ihlâlidir. Hukuk devleti kişilerin kamusal görevlere seçilebilmek için taşımaları gereken şartların önceden kanunlarla belli edilmiş olmasını ve bu şartları taşımayan kişilerin adaylık başvurusunun daha baştan reddedilmesini gerektirir. Böyle yapılmayıp da adaylık başvurusu kabul edilen kişi seçimi kazandığında gerekli şartları taşımadığı bahanesiyle bu görevi üstlenmesine izin vermemek bir hukuk devletinde kabul edilemez. Burada ironik olan, hukukun bu evrensel ilkesini ihlâl eden merciin, teknik anlamda bir ‘’mahkeme’’ olmasa da yüksek yargıçlardan oluşan bir kurul, yani Yüksek Seçim Kurulu, olmasıdır.

Öte yandan, Yüksek Seçim Kurulu’nun bir olağanüstü hal KHK’sıyla kamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu görevine giremeyecekleri gerekçesiyle bazı seçilmiş belediye başkanları veya belediye meclisi üyelerinin mazbatalarını vermekten imtina etmesi sadece hukuk devletine değil demokrasiye de aykırıdır. Demokratik rejimlerde seçimle gelinen kamusal makamlara kimlerin uygun olduğuna sadece seçmenler karar verebilir ve prensip olarak seçmenlerin bu kararını hiçbir makam, merci veya kişi geçersiz kılamaz. İlgili kamu (yerine göre, ‘’yurttaşlar’’ veya ‘’hemşehriler’’) tarafından bir kamusal görevi üstlenmesi uygun görülen bir yurttaşın o makama getirilmemesi, ancak onun seçilme ehliyetine sahip olmaması veya bir mahkeme kararıyla kamusal haklarından yoksun kılınmış olması halinde mümkündür. Ama bu durumda da zaten –yukarıda belirtildiği gibi- o kişinin adaylık başvurusunun en başta reddedilmesi gerekirdi. Tartışma konusu örneklerde ise seçilmeye ehil olmama veya kamusal haklardan yoksunluk durumları söz konusu olmadığına göre (veya olmadığı sürece), seçilmiş kişilerin aday oldukları kamusal görevi üstlenmelerine engel olunması demokrasi ilkesini de ‘’darbe’’lemek anlamına gelir.

Sorunu ilkeler düzeyinde gözden geçirdikten sonra, şimdi de bu ‘’KHK’lılar sorunu’’nun nereden kaynaklandığını ve bu hukuksuzluğun üstesinden nasıl gelinebileceğini ele alalım.

Hatırlanacağı üzere, 15 Temmuz 2016 darbe girişiminin bastırılmasını takiben 20 Temmuzda o zamanki anayasal hükümlere göre cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan bakanlar kurulu bütün ülkede ‘’olağanüstü hal’’ ilân etmiş ve ardından anayasal temel hakların neredeyse tümüyle ilgası sonucunu doğuran tedbirleri uygulamaya koymuştu. Bu arada, önce 22 Temmuzda çıkarılan 667 sayılı olağanüstü hal KHKsı, “terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum ve gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı” olduğu varsayılan kamu görevlilerinin idarî kararlarla kamu görevinden çıkarılmalarına dayanak oluşturmuştur. Bu konuda daha sonra çıkarılan KHK’lar ise yine aynı gerekçeyle fakat ayrıca bireysel idarî kararlar alınmasına gerek olmadan ekli listelerinde isimleri belirtilen kişilerin doğrudan doğruya kamu görevinden çıkarılmalarını öngörmüşlerdir.

Böylece, olağanüstü hal süresince çok sayıda kamu görevlisi doğrudan doğruya KHK’yla veya bir KHK’ya dayanan idarî kararlarla kamu görevinden temelli olarak çıkarılmıştır. Emekliliği hak edenleri bile bu haktan yararlandırılmadıkları ve sivil alanda çalışmaları da çoğu zaman engellendiği için, aralarında akademisyenler ile hâkim ve savcıların da bulunduğu bu kişiler şimdiye kadar inanılmaz mağduriyetler yaşadılar ve yaşamaya da devam ediyorlar. Bunların yargı mercileri önündeki hak arayışları da maalesef genellikle sonuçsuz kalmıştır.  Danıştay ve idare mahkemeleri olağanüstü KHK’lara dayanılarak yapılan işlemleri denetlemeye yetkili olmadıkları yolunda kararlar verirken, Anayasa Mahkemesi de 669 sayılı KHK’ya karşı açılan bir davada, yerleşik eski içtihadından ayrılarak bu KHK’ları denetlemeye kalkışmasının Anayasanın 148. maddesine aykırı olacağına hükmetmiştir (Bkz., AYM 12.10.2016 gün ve E. 2016/166, K. 2016/159 sayılı kararı, RG, 04.11.2016).

Peki, hak arama çabaları bu şekilde akamete uğrayan ve bu arada seçildikleri yerel yönetim görevlerine başlatılmayan KHK mağdurlarının yapabileceği başka bir şey yok mudur?… Bence vardır.

Eğer Anayasa Mahkemesi YSK’yı ‘’mahkeme’’ olarak kabul ediyor olsaydı, ilk akla gelen çözüm, TBMM tarafından onaylanarak kanunlaştırılmış olan KHK’lar bakımından bu sorunun def’i yoluyla Anayasa Mahkemesi’nin önüne getirilmesi olurdu. Bu yolla, Anayasa Mahkemesi’nin, olağanüstü dönemde çıkarılmış olan KHK’ların etkisinin olağan dönemde devam etmesini öngören düzenlemenin Anayasaya ve anayasal düzenin temelini oluşturan ‘’hukuk devLeti’’ ilkesine aykırı olduğuna karar vermesi sağlanabilirdi. Burada daha somut olarak yüksek mahkemeden beklenen, onay kanununu iptal etmesi veya en azından kamu görevinden temelli çıkarmaya ilişkin hükümlerin artık geçerliliğini yitirdiğini tespit etmesi olurdu. Belirtmek gerekir ki, böyle bir başvuru ihtimalinde Anayasa Mahkemesi’nin en azından def’i yolu bakımından seçimlerle ilgili ‘’şikâyet ve itirazları kesin olarak karara bağlama’’ (Any. m. 79/2) yetkisine sahip olan Yüksek Seçim Kurulu’nu ‘’mahkeme’’ olarak kabul etmesi gayet makul olurdu.

İkinci yol, bireysel başvuru yoludur. Anayasa Mahkemesi her ne kadar 2016 yılında olağanüstü hal KHK’larını denetlemeye anayasal olarak yetkili olmadığına karar vermiş ise de, seçildikleri halde görevlerine başlatılmayan KHK mağduru belediye başkanları ve belediye meclisi üyelerinin bu konuyu bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi’nin önüne götürmelerine bir engel yoktur. Diğer KHK mağdurları da, gerekirse yeniden göreve başlatılmak için eski kurumlarına başvuru yaptıktan sonra, bu yola başvurabilirler. Bu başvurular üzerine Anayasa Mahkemesi sözkonusu seçilmiş kişilerin göreve başlatılmamasına ilişkin YSK kararının AİHS’nin Ek 1 No.lu Protokolünde ve Anayasamızın 67. maddesinde tanınan ‘’serbest seçim hakkı’’nı ihlâl ettiğine karar verebilir. Hatta Mahkeme daha da ileri bir adımla, bir bakıma ‘’devrimci’’ bir yorum yaparak, ‘’davaya bakan mahkeme’’ sıfatıyla defi yolunu işletip sözkonusu KHK hükümlerini Anayasaya aykırılık gerekçesiyle iptal de edebilir. Bugünün şartlarında bu hayalci bir beklenti olarak görünebilir, ama eğer Türkiye normalleşecekse Anayasa Mahkemesi eninde sonunda içtihadını özgürlük ve haklar yönüde değiştirmek zorundadır.

Sonuç olarak, başta avukatlar olmak üzere uygulamacı hukukçularımızı, bu yazıda ana hatlarını ortaya koyduğum KHK’lılar sorununun muhtemel çözüm yollarıyla ilgili teknik ayrıntılar üstünde daha ayrıntılı olarak düşünmeye davet ediyorum. Yasama organının özgürlükçü bir yola girerek sözkonusu KHKları kaldırması şimdilik uzak bir ihtimal olduğuna göre, öyle görünüyor ki, ‘’KHK’lılar’’ın dramına bir son vermeyi ve bu arada yerel yönetim seçimlerini yeniden anlamlı kılmayı sahiden istiyorsak, Anayasa Mahkemesini ‘’hak-eksenli’’ düşünmeye ikna etmekten başka bir çaremiz yoktur.