1. Genel Olarak Anayasa Yapımı

Anayasa yapımı, genellikle sanıldığının aksine, öncelikle teknik-hukuki bir iş değildir. Şüphesiz, anayasa yapmanın genel olarak hukuk özel olarak da anayasa hukuku alanında uzmanlık bilgisi gerektiren teknik bir yanı vardır. Ne var ki, anayasanın kendisi hukuki olmaktan önce siyasi bir metin olduğundan, anayasa yapmanın teknik hukukçuluğu aşan siyasi bir boyutu vardır ve hatta iddia edilebilir ki bu siyasi boyut hukuki-teknik boyuttan daha önemlidir. Anayasa yapımının siyasi boyutu  onun bir kolektif karar konusu olmasının yanında, belli bir siyasi felsefeye dayanması gerektiğiyle de ilgilidir.
Bu siyasi felsefe kısaca “anayasacılık” olarak bilinir. Anayasa yapımı  “anayasacılık” felsefesinden bağımsız olarak düşünülemez. Bu felsefe açısından, anayasa yapmak demek, kısaca, devleti sınırlamak, devlet iktidarını sınırlamanın klasik mekanizmalarını içeren yazılı bir belge üretmek demektir. Bu mekanizmalar başlıca insan haklarının, yatay ve dikey kuvvetler ayrılığı ile diğer denetim ve denge araçlarının, yargı bağımsızlığı öncelikli olmak üzere hukukun üstünlüğünün anayasallaştırılmasıdır. Liberal anayasacılığın özü budur. Yoksa, tek başına devlet teşkilâtını gösteren bir “anayasa” sahici anlamda anayasa değildir.  
Başka bir yanıyla anayasa, devleti, sınırları belli bir alan dahilinde faaliyet göstermek üzere de olsa, devleti kurması, onu bir koruma ve hizmet aygıtı olarak kurumsallaştırması anlamına gelir. Bu da anayasanın, toplumun kendisini siyasi olarak teşkilâtlama kararından, kısaca “toplumun iradesi”nden türemesi anlamına gelir. Kısaca, anayasa-yapımı aynı zamanda demokratik bir işlevdir. Toplumun demokratik iradesinin ortaya konmasının yol ve yöntemleri ise anayasa teorisi açısından üç aşağı-beş yukarı bellidir.
Bu arada, toplumun kendisini siyasi olarak teşkilâtlandırması gereği, anayasanın aynı zamanda devletin teşkilât yapısını gösteren bir belge olması anlamına da gelir. Anayasa devletin statüsünü belirleyen bir belgedir. Anayasanın bu yanı, onun bir “yetki beratı” özelliği taşıdığını ifade eder. Anayasa toplumun devlete verdiği bir yetki beratıdır, toplum anayasayla devleti yetkilendirir.

Böylece anayasa hem “liberal” hem de “demokratik” bir başarı olarak ortaya çıkmak durumundadır. Anayasa yapma işinin özü olmakla beraber, elbette her toplumun içinde bulunduğu özel şartlar o toplumun anayasa-yapımına daha başka işlevler veya roller de yüklemesini gerektirebilir. Toplumsal-kültürel çeşitliliğin barışçı bir şekilde idamesinin gereklerine, bu arada ulusal azınlıklar ve/veya etnik-kültürel grupların kimlik ve hak taleplerine cevap verme arayışının bunlar arasında şüphesiz öncelikli bir yeri vardır.
Bu yazıda anayasa yapımıyla ilgili bütün meseleler değil, sadece insan haklarının anayasallaştırılmasıyla ilgili olanlar ele alınacaktır.

2. İnsan Haklarının Anayasallaştırılmasında Bazı Teknik-Hukuki Sorunlar

Devletin yazılı bir anayasayla sınırlanmasında gözetilmesi gereken en temel ilke, hiç şüphe yok ki, insan haklarının hukuki olarak güvence altına alınmasıdır. Bu nedenle, “anayasa” olmak iddiasındaki bir metnin bu adı sahiden hak edebilmesi için, onun en başta insan haklarını devlet iktidarının kötüye kullanılmasına karşı güvence altına alması gerekir. Sahici bir anayasa insan haklarını tanır ve onların korunması için elzem olan teknik-hukuki güvenceleri resmileştirir.
Ancak, bu “tanıma” işi anayasada insan haklarının tüketici biçimde sayılmasını ve tanımlanmasını her halükârda şart koşmaz.  Ayrıntılı bir anayasal “temel haklar” listesiliberal anayasacılık geleneği olmayan veya bu geleneğin çok zayıf olduğu ülkelerde zorunlu olabilirse de, insan hakları fikrinin ve insan haklarının hukuken korunmasının köklü bir geleneğe dayandığı toplumlar aynı ihtiyacı duymayabilirler. Anayasacılık bakımından önemli olan, insan haklarının hukuk yoluyla fiilen korunmasıdır.

Esasen, insan haklarını anayasalarda sayma yoluyla göstermeye ilişkin her girişim eksik kalmaya mahkumdur. Ayrıca böyle bir girişimin hatırı sayılır bir sakıncası da vardır: Ayrıntılı bir anayasal “temel haklar” listesi pek çok kişide insan haklarının anayasada belirtilenlerden ibaret olduğu şeklinde bir izlenim doğurabilir ki bunun yanlış olduğu aşikârdır. Nitekim, anayasada tasrih edilen haklar listesinin hakların tüketici bir sayımını ifade etmediğini belirtmek üzere, ABD Anayasası’nın Ek Maddelerinden birinde, “işbu hakların sayılmasının, insanların/halkın halklarının burada sayılanlardan ibaret olduğu anlamına gelmediği” hükme bağlanmıştır. Gerçekte, anayasalarda “temel haklar”, “temel hak ve hürriyetler”, “kamu hürriyetleri” vb. adlar altında kendilerine hukuki statü kazandırılan haklar sadece devletçe resmen tanınan hakları ifade ederler. Bunlar insan haklarının tüketici bir anlatımı olmadıkları gibi, anayasaların bu kategorilere yerleştirdikleri hakların bazıları doğru anlamda “insan hakkı” bile olmayabilir.
İnsan haklarının anayasada tanımlanması meselesine gelince, bu da her zaman mümkün, hatta uygun olmayabilir. Şüphesiz, kapsamı üzerinde hem teorik hem de demokratik anlamda görüş birliği olan temel hakların anayasada tanımlanmasında sakınca yoktur. Ayrıca, açık-seçik bir tanım anayasal hakların mahkemeler ve diğer mercilerce yorumlanmasında kolaylık sağlar ve ihtilâfları azaltır. Buna karşılık, konusu ve kapsamı bakımından ihtilâflı olan veya içeriği açık-seçik bir tanıma gelmeyecek kadar sezgisel olarak “bilinen” hakları tanımlayarak dondurmaktan kaçınmak gerekir. Çünkü, eskilerin tabiriyle “efradını câmi, ağyârını mâni” bir tanım kimi etkinlikleri veya özgürlük kullanımlarını tanımlanmak istenen hakkın kapsamına dahil ederken, kimilerini de kategorik olarak dışlar.

Bu ise söz konusu olan hakkın zaman içinde dinamik yorumunu engelleyebilir. İnsan haklarının anayasallaştırılmasıyla ilgili asıl mesele, “gerektiğinde” temel hakların hangi gerekçelerle ve nasıl (hangi usul izlenerek) sınırlanacağının açık-seçik bir biçimde gösterilmesidir. Öyle veya böyle, bütün insan hakları belgelerinde ve anayasalarda insan haklarının –daha doğrusu, temel hakların- bazı nedenlerle sınırlanabileceği kabul edilmiş olduğuna göre, bu konudaki kuralların önceden herkesçe bilinmesi insan haklarının korunması bakımından fevkalâde önemlidir. Bu noktada gözetilmesi gereken en önemli esas, hakların sınırlanması nedenlerinin mümkün olan en az sayıda ve olabildiğince keyfi yorumlara açık kapı bırakmayacak şekilde tespit edilmesidir. Bunun da özünü, başkalarının haklarının ve doğru anlamında kamu yararının korunması oluşturmaktadır.

Mamafih, “kamu yararı” terimi uygulamada birçok şekilde yanlış olarak yorumlanabilir. Onun, bütün kişilerin paylaştığı ortak yarar olarak değil de meselâ devletin yararı, bir grubun çıkarlarının veya toplum çoğunluğunun değerlerinin korunması şeklinde anlaşılması ihtimali vardır. Ayrıca, devlete ideolojik misyon yükleyen bir anlayıştan türetilecek hak sınırlamalarının da burada vurgulanan bakış açısıyla uyuşmadığı açıktır. Bu ihtimallerin tamamen önüne geçmek mümkün değilse de, her durumda temel hakkı esas, sınırlamayı istisna olarak gören bir perspektifin (özgürlük karinesi) izlenmesi bu konuda doğabilecek sakıncaları bir ölçüde azaltabilir.

Sınırlamayla ilgili başka bir sorun, anayasaya “temel hakların kötüye kullanılması” yasağını belirten bir hükmün konmasının gerekip gerekmediğidir. Hakların doğasından kaynaklandığı ve dolayısıyla mahkemeler tarafından re’sen uygulanması gerektiği düşüncesinden hareketle, bu ilkenin ayrı bir anayasal hüküm haline getirilmesine gerek olmadığı makul olarak savunulabilir.  Öte yandan, “hukuki güvenlik” ilkesinin hakları kötüye kullanma yasağının açık bir anayasal hüküm haline getirilmesini gerektirdiği de düşünülebilir. Ancak, her iki durumda da insan haklarının korunması bakımından bazı sakıncalar ortaya çıkabilir. İlk olarak, ister anayasal bir ilke statüsünde olsun ister olmasın, hakların sınırlanmasıyla ilgili olarak vurgulanan perspektifin gözardı edilmesi suretiyle,gerek yasama organı gerekse mahkemeler tarafından “kötüye kullanma” teriminin kendisinin kötüye kullanılmasının önüne geçmek hiç de kolay değildir.

Aynı sakınca, belli bir hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını belirlemek üzere her bir temel hak için “doğru” amaç veya amaçlar vaz etmek suretiyle de yaratılabilir. Oysa, bir hakkın öznesinin o hakkın konusundan hangi amaç için yararlanacağını da yine kendisinin belirlemesi insan hakkının tanımında saklı olan bir husustur. Böylece, hakkın öznesi hakkını harici bir iradenin (kamu bürokratının, yargıcın) belirleyeceği “doğru” amacın dışında kullanırsa, hakkını kötüye kullanmış sayılacaktır. Bunun insan hakları fikrini altüst eden bir yaklaşım olduğu açıktır ama ne yazık ki uygulamada hiç de az rastlanan bir durum değildir.  Özellikle devletin ideolojik bir projeye bağlılıktan halâ vaz geçmediği Türkiye’de bu durumun hayati bir sakınca yaratacağı –halihazırda yaratmakta olduğu- açıktır.

İnsan haklarının sınırlanmasının bir yanı da sınırlamanın hangi ölçütlere göre yapılacağıyla ilgilidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi temel hak sınırlamalarının en başta “demokratik toplumda gerekli” olduğu ölçüde yapılmasını öngörmektedir. Uygulamada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihat yoluyla hem “demokratik toplum”u ayırt eden özellikleri  belirlemiş, hem de demokratik toplumdaki “gereklilik”in aslında “zorlayıcı (mübrem) bir toplumsal ihtiyaç” anlamına geldiğini değerlendirmiştir. Bu durumda insan hakları anayasallaştırılırken, Mahkeme’nin “demokratik toplum”un anlamıyla ilgili bu içtihadının kanun diline –başta anayasanın kendisine- yansıtılıp yansıtılmayacağı ve yansıtılacaksa bunun nasıl formüle edileceği sorunu ortaya çıkmaktadır. 

Öte yandan, “demokratik toplum”un anlamı anayasada bu şekilde belirginleştirilecekse, o zaman temel hakların sınırlanmasında “öze dokunma yasağı”nın başlı başına bir sınırlama ölçütü olarak muhafaza edilmesine halâ ihtiyaç olup olmadığını da düşünmemiz gerekecektir.   Denebilir ki, temel haklarla ilgili sınırlamaların bu hakların “özü”ne dokunmaması zaten “demokratik toplumun gerekleri” arasındadır. Hiçbir durumda demokratik toplumun gerektirdiği “ölçü” temel hakların özünün ortadan kaldırılması derecesine varamaz. Böylece sadece “öz” ilkesi değil,  “ölçülülük” ilkesi de “demokratik toplumun gerekleri” kapsamında düşünülebilir. Yine de, Türkiye’nin özel durumu dikkate alınarak, her iki ilkenin de bağımsız birer sınırlama ölçütü olarak korunmasının daha “garantici” bir yol olduğu savunulabilir.

3. İnsan Haklarıyla İlgili Anayasal Tercihler

Anayasa yapıcılar insan haklarının anayasallaştırılması konusunda teknik-hukuki boyutları da olan önemli bir tercihle de karşı karşıyadırlar. Bu, en başta “sosyal haklar”la ilgili olan tercihtir.  Bilindiği gibi, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nden başlayarak uluslararası hak belgelerinin birçoğu devletleri şu veya bu ölçüde sosyal hakların hukukileştirilmesi yükümlülüğü altına sokmuştur. Buna karşılık, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Ek Protokolleri esas olarak klasik sivil –ve bazı siyasi- hakların korunmasını amaçlamıştır. Liberal-demokratik ülkelerin özellikle Evrensel Bildiri’den sonra yapılan anayasaları da değişken derecelerde sosyal haklara yer vermişlerdir. Bu hakların anayasalaştırılması birçok Avrupa ülkesinde –başta Almanya’da- “sosyal devlet” olmanın da bir gereği sayılmaktadır.

Bu genel eğilim karşısında, sosyal haklar konusunda herhangi bir tercih sorununun olmadığı, liberal-demokratik ülkelerin anayasalarında bu hakların resmen tanınmasının zorunlu olduğu akla gelebilir. Ne var ki, demokratik devletlerin sosyal hakların hukukileştirilmesiyle ilgili olarak tercih imkânlarının ortadan kalktığı kanaatimce doğru değildir. Bu konuda halâ yapılabilecek olan tercihler vardır. Her şeyden önce, bu hakların hukuken tanınmasının ancak onlara anayasal statü verilmesiyle sağlanabileceği söylenemez. Ayrıntılı bir anayasal düzenleme olmadan da, yani yasalar yoluyla da bu haklar pekalâ korunabilir. Bunun için anayasada “sosyal devlet”e ilişkin genel bir hükme yer verilmesi yeterli olabilir. Bu durum ayrıca, sosyal hakların demokratik yoldan iktidara gelecek olan her siyasi görüşteki partiyi bağlamasının yaratacağı sakıncayı giderebileceği gibi, ideolojik taahhütleri uyarınca bu hakları daha geniş kapsamda gerçekleştirmek isteyecek hükümetler de bunu yasal düzenleme yoluyla pekalâ yapabilirler.

Öte yandan, sosyal hakların kapsamı konusunda da farklı anayasal tercihler yapılabilir. “Koruyucu” olan sivil haklardan farklı olarak, sosyal haklar “yararlandırıcı”dır. Sosyal hakların özü hak sahibine avantaj sağlamak, ona maddi bir yararı garanti etmektir. Bunları bir kısmında kişinin elde ettiği yarar şu veya bu ölçüde onun kendisinin daha önce yapmış olduğu katkıya dayanırken, bazılarında kişilere karşılıksız yarar sağlanması söz konusudur. Her iki tür sosyal hak da devlet tarafından kaynakların değişken derecelerde yeniden dağıtılmasını gerektirir. İkinci örnekteki yeniden dağıtım, açıkça, bir grup kişinin başka bir grup kişinin yararını devlet zoruyla finanse etmesi anlamına gelmektedir. “Devlet zoruyla” diyoruz, çünkü, finansör konumundaki kişilerin kendilerine sorulması halinde bunu isteyip istemedikleri önceden bilinemez. Bu nedenle, bu türden karşılıksız yararlanmaları genel bir sosyal hak olarak vaz etmek yerine, sadece kendi kusuru olmaksızın hayatlarını idame ettiremeyecek veya temel sağlık hizmetini satın alamayacak kişilere inhisar ettirilmek makul bir anayasal tercih olur.

İnsan haklarının anayasallaştırılmasında karşılaşılacak olan ikinci tercih “kültürel haklar”la ilgilidir. İnsan haklarına bağlı bir devlette kültürel haklar başlıca iki yolla korunabilir. Kültürel haklar eğer grupların kendi kültürlerini baskı altında olmadan serbestçe ifade edebilmeleri ve geliştirebilmeleri şeklinde anlaşılırsa, o zaman bunlar sivil ve siyasi hakların genel olarak herkese tanınması ve bunlardan yararlanmada kişiler ve farklı kültürel gruplar arasında ayrım yapılmaması yoluyla korunabilirler. Kültürel hakların korunmasında gitgide yaygınlaşmakta olan ikinci yol ise, kültürel olarak nüfusun çoğunluğundan farklı olan grup veya topluluklara kendi kültürlerini geliştirmek için devletin destek sağlamasıdır.  Birinci yolun insan haklarının “bireyselliği”ne ilişkin geleneksel ilkeden ayrılmadan izlenmesi mümkün iken, ikinci yol grup haklarının da tanınmasını gerektirir. Bu yollardan hangisinin seçileceği o toplumun anayasal geçmişi ile anayasanın yapıldığı andaki özel durumuna ve özellikle de onu yeni bir anayasa yapmaya zorlayan şartların niteliğine bağlıdır.

4. Sonuç

Türkiye bir süredir yeni bir anayasa yapmaya çalışmaktadır. Parlamentoda temsil edilen siyasi partilerin uzlaşması sonucu oluşturulan Komisyon bir yıldır bu yönde çalışmalarını sürdürmekle beraber, bu girişimin yeni bir anayasayla sonuçlanacağı konusunda başlangıçtaki iyimser beklenti yerini hayal kırıklığına bırakmak üzeredir. Esasen Komisyon’un oybirliğiyle karar alma usulü izleyeceği belli olduktan sonra bugünkü sonucu öngörmemek neredeyse imkânsızdı.
“Yeni anayasa” hedefine ulaşmanın önündeki bunun kadar önemli başka bir engel ise gerek iktidar partisinin gerekse muhalefet partilerinin gerçekten “yeni” bir anayasa istediklerinin baştan beri kuşkulu olması idi. İktidar partisi AKP 2010 Anayasa değişiklikleriyle büyük ölçüde “istediğini almış”tı. Onun için, yeni anayasa sürecinden bir sonuç alınamaması halinde AKP’nin pek fazla kaybedeceği bir şey yoktu. Muhalefet partilerinden CHP ve MHP’nin ise statükoda ciddi bir değişmeye yanaşmayacakları belliydi. BDP’ye gelince, onun da “Kürtlerin hakları” dışında pek bir şeyle ilgilendiği yoktu.
Şu var ki, bütün bunlar şu hayati gerçeği değiştirmiyor: Bugün gelinen aşamada Türkiye’nin yeni bir anayasaya olan ihtiyacı devam ediyor.  Türkiye toplumu temelinde 12 Eylül zihniyetinin yattığı halihazırdaki anayasal statükoyla daha uzun süre devam edemez. Sadece Kürt sorunundan kaynaklanan toplumsal barışı tesis etme ihtiyacı değil, genel olarak daha hür ve müreffeh bir toplum haline gelme özlemi de Türkiye toplumunun ayaklarındaki zincirden, yani anayasası başta olmak üzere bütün bir “12 Eylül hukuku”ndan kurtulmasını gerektirmektedir. Ancak bu tasfiye işleminden sonradır ki, anayasadan başlayarak hukukumuzu sahiden yenileyebiliriz.
Bu yenilenmenin odak noktasını ise insan haklarının doğru bir şekilde anayasallaştırılması oluşturmaktadır. Bu nedenle, bu yazıda ortaya konan tespit, tahlil ve öneriler yeni anayasa meselesi gündemde kaldığı sürece değerini koruyacaktır. Elbette, daha özgür, barış içinde ve müreffeh bir Türkiye sadece hukuk ve anayasa yoluyla kurulamaz; ama bu hedefin hiç değilse hukuk tarafı bizim iradi olarak gerçekleştirebileceğimiz bir şeydir.  Böyle bir yenilenmenin hukukun dışında kalan kültürel vb. boyutlarını ise kısa vadede ve “değiştirelim” demekle değiştiremeyeceğimiz açıktır. 
(Yeni Türkiye, Ocak-Şubat 2013, sayı 50, ss. 744-48)