Bireylerin davranışını kurallara bağlamayı amaçlayan normatif bir sistem olarak hukuk toplumsal düzenin temellerinden biri, belki de birincisidir. Hukuk toplumdaki her bir kişinin kendi iyi anlayışını kendi tarzınca özgür bir şekilde gerçekleştirmesinin garantisi ve başkalarıyla barışçı iletişim ve etkileşiminin temelidir. Kişilerin özgürlük ve haklarını belirleyip güvence altına almak ve toplumda kişi ve gruplar arasındaki barışçı etkileşim ve işbirliğini mümkün kılacak kuralları belirlemek suretiyle, hukuk toplumun barış ve düzen içinde var olmasını sağlar.
Ancak, bu anlatım hukukun mahiyeti hakkında bize bir fikir verse de, onun bir tanımı değil, sadece işlevsel bir anlatımıdır; yani bize hukukun ne olduğunu değil de neye yaradığını söyler.
‘’Hukuk’’ deyince çoğu insanın aklına kanunlar gelir. Özellikle bizim ülkemizde insanların ‘’kanun’’dan anladığı da, genellikle, toplumsal hayatı düzenlemek için devlet tarafından tek taraflı olarak konmuş olan kurallardır. Hukukun devletin cebir gücünün bir yansıması ve devlet ile kişi arasındaki hiyerarşik (eşitsiz) ilişkinin bir görünümü olarak ortaya çıktığı bu anlayışın, hukuku, devlet tarafından kişilere dayatılan buyruklar toplamı olarak anlamasında şaşılacak bir şey yoktur.
Bu kaba pozitivist anlayışta hukuk ile hak kavramı -moral bir kavram olarak hak- arasında zorunlu bir ilişki görülmez. (Bu arada belirtmek gerekir ki, devlet buyrukları sistemi anlamında hukuk görüşü günümüzde geçerli olan hukukî pozitivizmin doğru bir temsili değildir. Nitekim, günümüzün önde gelen hukukî pozitivist düşünürleri bu görüşü kabul etmemektedirler.) Bu yaklaşım açısından, bir kuralı hukuk yapan, onun kişilerin (ahlâkî) haklarını tanıması veya adaletin standartlarını karşılaması değil, onu koyan iradenin kimliğidir: ‘’egemen’’ devlet. Başka bir ifadeyle, hukukun cebrî yanını öne çıkaran bu anlayışta hukukun ahlâkî haklarla olan bağı büyük ölçüde kopmuştur. Gerçi, bu anlayış hakları büsbütün dışlamaz; ama ‘’hak’’tan söz ettiğinde onun kastettiği genellikle pozitif haklar, yani devletçi hukuk tarafından tanınmış ve tanımlanmış olan haklardır.
Gel gör ki, ‘’emir olarak hukuk’’ yaklaşımı Türkiye’de halâ baskın olan hukuk anlayışını oluşturmaktadır. İlk anda düşünülebileceğinin aksine, ülkemizde bu hukuk görüşüne bağlı olanlar sadece ‘’yönetenler’’ değildir; emir olarak hukuk görüşü Türkiye’de ‘’yönetilenler’’in de ortak görüşüdür. Bu arada, devletçi hukuk görüşünün Türkiye’deki hükümranlığı ile, devlet ve siyaset geleneğimizde olduğu kadar kültürümüzde de sağlam bir yeri olan ‘’hikmet-i hükûmet’’ felsefesinin gayet uyumlu olduklarına da işaret etmekte yarar var. Hak ve adaletin gözetilmesi gibi aslî bir kaygısı olmayan Türkiye’deki sistemin düzenli olarak haksızlık ve adaletsizlik üretmesine rağmen yurttaşların çoğunluğunun gözünde meşruluğunun hiç aşınmamasının nedenlerinden biri bu olsa gerektir.
Bu yanlış hukuk görüşünün etkisinden kurtulduğumuzda, demokratik olsun olmasın, yasama iradesinden sadır olan veya yasama sürecinden çıkan her kanunun ‘’hukuk’’ demek olmadığını anlamamız kolaylaşır. (Aslına bakılırsa, yasama sürecinin ürünü olan bu kamusal işlemlere, onları ‘’kanun’’dan ayırmak üzere, ‘’yasa’’ demek veya bizde olduğu gibi gündelik dilde artık ‘’yasa’’ olarak adlandırılan bu işlemler ile sahici ‘’kanun’’ları birbirinden ayırt etmek gerekir.) Burada üç nokta öne çıkmaktadır: Birincisi, hukuku münhasıran ‘’yapılan’’ bir şey olarak, yani faili devlet olan bir ‘’yapma’’ iradesinin ürünü olarak görmenin yanlışlığıdır. Bu hukuk anlayışında ‘’sivil’’ olan bir şey yoktur; burada toplum pasiftir, resmî iradenin ürünü olan bir şeye sadece tâbi olan konumundadır. (Bu arada, devletin ‘’demokratik’’ olmasının ve yasama organının ‘’demokratik’’ olarak oluşmuş olmasının bu bakımdan çok önemli bir fark yaratmadığını da belirtmem gerekiyor.)
Oysa, ‘’devletçilik’’ modern hukukun baskın bir özelliği olsa da, bugün ‘’hukuk’’ diye bildiğimiz fenomenin en anlamlı unsuru aşağı yukarı 2500 yıllık geçmişten tevarüs ettiğimiz, sivil karakteri ağır basan bir mirastır. Bu miras sivildir, yani belirli bir siyasî iradenin eseri olmak yerine büyük ölçüde toplumsal gelişme ve değişmenin kendiliğinden bir ürünü olarak ortaya çıkmıştır. ‘’Hukukun evrensel ilkeleri’’ dediğimiz katalog bunun en belirgin kanıtıdır; bu ilkelerin bir kısmı günümüzde devletlerin anayasalarında veya yasalarında yer alıyor olsalar da, devletler tarafından üretilmiş değildirler. Şöyle de diyebiliriz: Bugün hukuku ‘’hukuk’’ yapan esas olarak bu kadim ilkelerdir. Başka bir deyişle, ‘’hukuk’’ adını hak ettiği ölçüde o bu niteliğini söz konusu sivil mirasa ve onun omurgasını oluşturan kadim ilkelere borçludur; o ilkeler olmadan bugünkü ‘’hukuk’’ hukuk olamazdı.
İkinci nokta şudur: Hukukun devletin tek taraflı iradesinin ürünü olduğunu varsayan görüşün hatası, kişileri hukukun -özneleri olmak şöyle dursun- muhatapları olarak bile değil de, onun tarafından düzenlenen ve ona uymak zorunda olan pasif tebaa olarak görmesidir. Kanunları -ve genel olarak hukuku- kamu iradesinin kişilere tek taraflı dayatmaları olarak gören anlayışın temel hatası, başka bir açıdan, kişileri saygıyı hak eden özerk ahlâkî failler olarak görmemesidir. Bununla sadece kişilerin hukukun yapıcısı olmadıklarını kastetmiyorum; hiç değilse demokratik devletlerde yasama organının yurttaşların eşit oyuyla belirlenmesinin bu eksiği bir ölçüde giderdiği söylenebilir. Burada asıl sorun, bu anlayışın hukukun muhatapları olarak kişileri kendilerine saygıyla muamele edilmesi gereken ahlâkî özneler olarak görmemesidir.
Üçüncü olarak, ‘’devlet hukuku’’ içerdiği kurallar bakımından zorunlu olarak hukuk değildir. Çünkü onun karakteristik özelliği, tek taraflı kamusal iradenin ürünü olması ve kamu gücüyle desteklenmesidir. Oysa bu durum pozitif hukukun içeriği bakımından da kısmen veya tamamen ‘’hukuk’’ olarak adlandırılmayı hak ettiği anlamına gelmez. Gerçekte doğru anlamda hukuk başka bir şeydir; kişiler için ‘’bağımsızlık anlamında özgürlük’’e dayanan ve adalete yönelmiş olan bir sistemdir.
Normlar, kurumlar ve usullerden oluşan bir sisteme ‘’hukuk’’ (doğru anlamda hukuk) diyebilmemiz için onun şu dört özelliği taşıması gerekir: (1) Devletle kişiler arasında hiyerarşik değil karşılıklılık anlayışını yansıtan, eşitlikçi bir ilişkiye dayanması, (2) kurallarında ve uygulamasında bireyleri hak sahibi, özgür ve özerk kişiler olarak tanıması ve onlara öyle muamele etmesi, (3) kurumsal hukuk uygulamasının bağımsız ve güvenceli olması, (4) hukuk uygulamasında usulî hakkaniyeti garanti etmesi gerekmektedir. Bunları, kısaca, hukukî adaletin gerekleri olarak ta görebilirsiniz.
Bu esasların açıklanmasını ise başka bir yazıya bırakalım. (https://www.politikyol.com/ozgurluk-adalet-ve-hukuk/) (23 Mayıs 2023)