Bugün bazı yazılarımda kullandığım ”hukukî modernleşme” terimiyle neyi kast ettiğimi Türkiye’nin tecrübesiyle bağlantılı olarak açıklamak istiyorum. Hukukî modernleşmenin ilk anlamı ”tedvin” veya ”kodifikasyon”, yani belli bir konu hakkında dağınık halde bulunan hukuk kurallarının sistematize edilerek kompakt bir yazılı metinde toplanmasıdır. Kıt’a Avrupa’sında bu aşamaya 18. yüzyıl sonundan itibaren geçilmeye başlanmıştır. Nitekim, ilk kodifikasyon 1794 tarihinde yürürlüğe girmiş olan Prusya Arazi Kanunu’dur; onu Fransız Medenî Kanunu (1804) izlemiştir. Kodifikasyon hareketinin ana amacı hukukta belirlilik ve tutarlılık sağlanmaktı.
Hukukî modernleşme ikinci olarak, geleneksel hukuk anlayışından hukukun bilinçli insan eyleminin ürünü olabileceği fikrine geçişi ve böylece kanun-yapmanın (”yasama”nın) bir devlet işlevi olarak ortaya çıkmasını ifade etmektedir. Yasama yetkisi başlangıçta mutlak hükümdarlara ait iken demokratikleşmeyle birlikte parlamentolara geçmiştir. Modernlik öncesinde ise hukuk atalardan tevarüs edilen, insan iradesinden bağımsız bir tür objektif veri olarak anlaşılıyordu.
Bizim modernleşme tarihimizde de hukukî gelişme aynı özellikleri göstermiştir. Türkiye’de modern hukukun temelleri 19. yüzyıl başlarından itibaren atılmaya başlamıştır. Nitekim, Tanzimat’la birlikte yazılı kanun veya kanunnâmelere (”kavânin-i akliye”) dayalı bir tür kanun devleti, A. Cevdet Paşa’nın deyimiyle ‘’devlet-i muntazama’’ ortaya çıkmaya başlamış ve bunu anayasal devlet yolundaki sonraki gelişmeler izlemiştir. Böylece Tanzimat reformcuları İmparatorluğu herkes için geçerli olan genel kurallara göre işleyen modern bir bürokratik devlete dönüştürmeyi amaçlıyorlardı.
Ancak, Batılı benzerlerinden farklı olarak, Türkiye’de kodifikasyon faaliyeti büyük ölçüde yabancı kanunların iktibasına (resepsiyon) dayanıyordu. Böylece bizim hukukî modernleşmemiz aslında Avrupalılaşmak anlamına gelmiştir. Bu süreç 1840 tarihli Ceza Kânunnâmesi’yle başlamış ve Cumhuriyet’in kuruluşuna kadar yoğun bir şekilde devam etmiştir. Cumhuriyet döneminde de esas olarak temel kanunlara inhisar eden iktibas faaliyetinin zamanla yoğunluğu azalmış ve gitgide istisna haline gelmiştir. Yine de bugünkü hukukumuzun ana gövdesini, o zamandan bu yana başta İsviçre, Fransa, Almanya ve İtalya olmak üzere Avrupa ülkelerinden iktibas edilen kanunlar oluşturmuştur.
Bu bakımdan, Cumhuriyet dönemi, İslâm hukukundan Roma-Germen temellerine dayalı Kıt’a Avrupa’sı hukuk sistemine geçişi temsil etmektedir. İsviçre Medenî Kanunu’nun iktibası mahiyetinde olan 1926 tarihli Türk Medenî Kanunu bu dönüşümün en önemli sembolik ifadesiydi. Onu izleyen, başta Ceza ve Ticaret kanunları olmak üzere, iktibas ürünü diğer kanunların uygulamaya geçirilmesi, değişen hukuk öğretiminin ve yargı içtihatlarının da katkısıyla, zaman içinde Türkiye’nin yeni hukuk anlayışının temel kavram ve kurumlarının oluşmasını sağlamıştır. Bu şekilde Türkiye’de hukuk devleti için de uygun bir fikrî zemin oluşmuştur.
Bu arada belirtmek gerekir ki, hukukî Batılılaşmanın Tanzimat dönemindeki dikkate değer bir istisnası, 1868-1876 yılları arasında hazırlanıp peyderpey yürürlüğe konmuş olan ‘’Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye’’dir. Bu ilk medenî kanunumuz Ahmet Cevdet Paşa’nın başkanlığındaki bir uzmanlar heyeti tarafından Hanefî İslam fıkhı esaslarının akılcı bir şekilde sistematik hale getirilmesiyle oluşturulmuştu. Bilâhare, Mecelle’nin yerini 1926 yılında yürürlüğe giren yeni Türk Medenî Kanunu almıştır.
Türkiye’de hukukî modernleşmenin bir yanını da ‘’anayasallaşma’’ veya ‘’anayasal devlete geçiş’’ çabası oluşturmuştur. Temel haklara saygı ve eşit yurttaşlık (hukuk önünde eşitlik) yolunda ilk işaretleri veren Tanzimat fermanları (1838 Gülhane Hat-tı Hümayûnu ve 1856 Islahat Fermanı), ilk anayasamız olan Kânun-i Esâsî (1876, 1908/9) için de bir hazırlık olmuştur. Bu Anayasa gerçi padişahı pek sınırlamıyor ve kişi ve yurttaş haklarını da yeterince güvence altına almıyordu ama yine de Türkiye’de anayasa ve hukuk devleti fikirlerinin doğmasında bir ölçüde etkili olmuştur.
Türkiye’de anayasal devlet ve hukuk devleti yolundaki daha sonraki gelişme inişli-çıkışlı bir seyir izlemiştir. Yine de, en son yürürlüğe konan 1982 Anayasası bile, askerî idare tarafından otoriter yolla yapılmış olmasına rağmen, yukarıda özetlediğim hukukî modernleşme sürecinin temsil ettiği kazanımları tümüyle reddedememiştir. Ayrıca, 12 Eylül cuntasının yaptığı tahribatın da hatırı sayılır bir kısmı 1987-2010 yılları arasında yapılan muhtelif anayasa değişiklikleriyle sivil-demokratik aktörler tarafından onarılmıştır. Türkiye’nin talihsizliği şuradadır ki, bu kazanımlardan geriye dönüş sürecini 2011 yılından itibaren yine sivil-demokratik görünümlü başka bir irade, yani demokrasi ve özgürlüğün restorasyonu vaadiyle iktidara gelen AKP iktidarı başlatmış ve 2017 Anayasa değişikliğiyle de bu yöndeki nihaî ölümcül hamlesini yapmıştır.
(Diyalog, 5 Nisan 2020)