Geçen haftaki yazımda, bağımsız bir hukuk geleneğinin var olmadığı ve dolayısıyla hukukun esas olarak devlet tarafından üretildiği toplumlarda ‘’hukukun üstünlüğü’’nün gerçekleşmesinin, orada yasa yapımına ve uygulamasına ‘’doğal hukuk’’çu yaklaşımın ve/veya sahici ‘’hukuk fikri’’nin hâkim olmasına bağlı olduğunu anlatmaya çalışmıştım.
Şimdi de o yazıdaki perspektifin günümüzde hukuk yapımının ana aracı olan ‘’kanun’’ kavramıyla ilgili sonucu üzerinde durmak istiyorum. Bugün ezici bir çoğunluk oluşturan söz konusu toplumlarda hukuk -Türkçede bazen ‘’yasa’’ da denen- nominal (itibarî) kanunlar biçiminde üretilmektedir. Bu işlemleri ‘’nominal’’ olarak nitelendirmemin nedeni, ‘’yasa’’ ile sahici ‘’kanun’’ arasında ayrım yapmak istememdir.
Bu yazıdaki temel argümanım şudur: Bugün yasama organlarının yaptıkları kanunların büyük çoğunluğu bu adı hak etmeyen işlemlerdir.
Yasama organlarının yaptıkları her kamusal işlemin kanun olmadığını her hukukçu bilir. Bununla kast edilen, parlamentoların hukuk kuralı niteliğinde olmayan, yani karar niteliğindeki tekil işlemler de yaptıklarıdır. Ama ben burada onu kastetmiyorum; benim dikkat çekmek istediğim, ‘’kanun’’ adı altında yapılan kural-işlemlerin de hepsinin doğru anlamda kanun olmadıklarıdır. Ben daha önce bu tür işlemleri ‘’kanun’’ değil ‘’yasa’’ olarak adlandırmayı önermiştim.
Kanun ile yasa arasında yaptığım ayrım kamu hukuku öğretisinde yerleşik olan ‘’maddi kanun/şekli kanun’’ ayrımına benzemektedir, ama onunla aynı şey değildir. Benim önerdiğim ayrımın hem maddî-şeklî kanun ayrımından daha kapsamlı imaları vardır, hem de özünde tasvirî değil normatif bir ayrımdır. Yani kanun ile yasa arasındaki bu ayrım esas olarak ‘’doğru’’ kanunun içeriği bakımından nasıl olması gerektiğiyle ilgilidir. Ayrıca bu ayrım bir keyfiyet (nitelik) meselesi olduğu kadar, kemiyet (nicelik) meselesidir de.
Bu ayrımın ima ettiği anlam yine de pek öyle bilinmedik veya daha doğrusu anlaşılması zor bir şey değildir; özellikle kanunlarla ilgili bu nicelik konusu her dikkatli gözlemcinin farkına varabileceği bir sorundur. Nitekim, bugün özellikle Türkiye’de yasama organının çıkardığı sözde kanunların haddi hesabı yoktur. En başta, idarî düzenlemelerle halledilmesi gereken veya kamu otoritesi tarafından düzenlenmemesi ve sivil alana bırakılması gereken konularda habire kanun çıkarılmaktadır. Çünkü her konuyu düzenlemek ve üstelik ‘’kanun’’la düzenlemek alışkanlık halini almıştır; bizdeki yasama sürecini ‘’yok kanun, yap kanun’’ anlayışı yönetmektedir.
Bugün Türkiye’de ‘’kanun’’ kavramının ciddiyet ve ağırlığıyla bağdaşmayacak şekilde, kanunlar sık sık değiştirilmekte, çıkarıldıktan kısa bir süre sonra aynı kanuna ek yapılmaktadır. Yürürlükte olan, müteaddit defalar yapılan değişiklik ve eklerle yamalı bohçaya dönmüş olan çok sayıda kanun vardır. O kadar ki, bazı konularda hangi kuralın yürürlükte olduğunu tespit etmek, bırakınız sıradan vatandaşı, uzman hukukçular için bile -üstelik sonucu da garanti olmayan- zorlu bir mesai gerektirmektedir. Türkiye’de bu konudaki ciddiyetsizliğin ve kanun kavramına saygısızlığın ne kadar ileri götürüldüğünün tipik bir örneğini de, bizatihi adı çirkinlik ve saygısızlık kokan ‘’torba kanun’’ denen skandal uygulamaya gitgide daha sık başvurulması oluşturmaktadır.
Bütün bunlar kanun kavramını ciddiye almamanın bir sonucu olduğu kadar, bu ciddiyetsizliği yeniden üreten bir nedendir de. Bugün Türkiye’de politikacıları, yasa koyucuları ve bu işin mutfağındaki bürokratları ile, ilgili zevatın neredeyse tamamı doğru anlamda ‘’kanun’’ bilincinden yoksundur. Bu nedenledir ki, kanun yapmayı sırf çoğunlukta olmanın kendilerine verdiği bir ayrıcalık olarak, akıllarına estiği gibi yapacakları, parmak kaldırıp indirmeye indirgenmiş sıradan ve basit bir iş olarak görmektedirler.
Kanun yapmanın kamu yararının yönlendirdiği, etraflı bir şekilde düşünüp taşınmaya dayanan, bütün seçenekleri gözden geçiren ve sonunda ortaya çıkması muhtemel sonuçları öngörmeye çalışan ve canlı bir müzakere süreci sonunda kararlaştırılacak bir mesele olduğunun bu işe dahil olanların çok azı idrakindedir.
Günümüzdeki kanun enflasyonunun ve kanun yapımındaki özensizliğin bir nedeni ilgili beşerî kaynağın yasama tekniği konusundaki ehliyet ve liyakat noksanı ise, başka ve daha temel bir nedeni de yasama işlevinin yanlış bir devlet-toplum ilişkisi anlayışının etkisiyle ve partizan-siyasî saiklerle amacından saptırılmış olmasıdır. Yasama işlevinin amacının devletin özel ve sivil hayat alanını toptan kuşatmasına hizmet edecek ilkesiz ve rastgele bir kanunlar yığını yaratmak değil, birey haklarına riayet eden barış içinde, düzenli ve güvenli bir toplumsal hayatı garanti etmek olması gerekir.
Oysa bugün bu temel amacına aykırı olarak, yasama mekanizması bir yandan yurttaşların hayatının her alanını cebrî devlet kontrolüne tabi hale getirmenin, öbür yandan ayrıcalıklı kişi veya gruplar yaratmanın, kamu kaynaklarının yağmalanmasının ve rant dağıtımının aracı haline dönüşmüştür. Demokrasinin çıkar gruplarının genel yarara aykırı olarak ortak kaynaklardan haksız avantaj elde etme yarışı olduğunu varsayan yanlış çoğulculuk anlayışı da bu sapmayı desteklemektedir.
Şimdi, yasadan ayırt etmemiz gereken sahici kanunla neyi kastettiğimi bir benzetme yardımıyla açıklayabilirim. Bilindiği gibi, genel olarak ”kanun” terimi fizikî dünyadaki, insan iradesinden bağımsız olarak işleyen, değiştirilemez ve objektif düzenlilikleri ifade eder. Toplumsal alanda da insan ilişkilerine hâkim olması gereken, fizik kanunlarına benzeyen ve neredeyse değişmez olan kanunların var olduğu düşünülebilir.
İşte hukuk sisteminin aslî unsurunu oluşturan kanunlar da ‘’insanlık durumu’’nun doğal gereklerine karşılık geldikleri veya uygun oldukları nispette sahici anlamda kanun olabilirler. Hukuktaki kanunların moral otoritesinin ilk kaynağı budur. Bu kanunların moral otoritesinin başka bir kaynağı da derinlemesine düşünüp-taşınma ve müzakerenin ürünü olmalarıdır.
Bu duruma göre, hukukta ‘’(k)anun kelimesi temel nitelikte, nispeten değişmez ve kalıcı bir norm fikrini çağrıştırır ve içinde ‘doğruluk’ ve ‘evrensellik’ imaları taşırken, ‘yasa’ yasama organının yaptığı herhangi bir düzenleme anlamına gelmektedir. Başka bir ifadeyle, ‘kanun’ âdeta doğru olduğu için yasama organının zaten yapması gereken bir normu ima ederken; ‘yasa’yı ayırt eden, sadece, onun yasama organı tarafından yapılmış olmasıdır.’’ (Mustafa Erdoğan, ‘’Hukuk, Kanun, Yasa(ma)’’, Pasajlar Sosyal Bilimler Dergisi, no. 1, Ocak 2019)
Türkiye’nin ‘’yasalar’’a olduğundan daha fazla ‘’kanunlar’’a ihtiyacı var; az ve öz kanunlara… (Diyalog 4 Şubat 2024)