I. GİRİŞ
İnsanoğlu toplumsal bir canlıdır, toplum halinde yaşamak “insanlık durumu”nun bir özelliğidir. Toplum halinde var olmak veya kısaca “toplumsal hayat” ise asgarî ölçüde barış ve düzeni gerekli kılar. Herkes için geçerli olan bazı davranış standartları olmadan insanların barış ve düzen içinde beraber yaşamaları mümkün değildir. Bundan dolayı, ortak kuralların var olmadığı bir toplum tasavvur etmek zordur. Başka toplumsal düzen kuralları gibi, hukuk da bu evrensel gerçeğin bir sonucudur. İnsan davranışlarını kurallara bağlamayı amaçlaması bakımından hukuk toplum olarak var olmanın ve toplumsal hayatın vazgeçilmez bir unsurudur. Hukuk, iyi veya adil toplumun mahiyeti hakkındaki makul anlaşmazlıklar karşısında, toplumun kollektif hayatını koordine edecek ortak kararlara olan ihtiyacı karşılar (Bellamy 2010: 60).
Ancak, asgarî düzeyde barış ve düzene, bunun gerektirdiği koordinasyon kurallarına yer vermeyen bir toplumsal hayat mümkün değilse de, dayandıkları kuralların insanîlik ve medeniliğin gereklerini karşılama bakımından, toplumsal düzenler büyük bir çeşitlilik gösterirler. Bu gereklerin başında ortak iyiliğin ve adaletin gözetilmesi gelmektedir. Adaletin yönetmediği bir toplum ancak güçle ayakta tutulabilecek istikrarsız bir toplumdur (Ratnapala 2009: 318). Adaletin, bir yönüyle, “birlikte-yaşamanın maliyetini azaltan bir çerçeve” (Schmidtz 2006: 11) olduğu söylenebilir. Bu bakımdan, John Rawls’un (1971: 3) aslında normatif bir ideali dile getiren “(a)dalet toplumsal kurumların birinci erdemidir” şeklindeki meşhur başlangıç cümlesini bu zorunluluğa işaret eden olgusal bir beyan olarak da okuyabiliriz.
Bir toplumun üyeleri tarafından bağlayıcı-yükümleyici kabul edilen davranış kuralları (Ratnapala 2009: 4) olan hukuk, her şeyden önce, toplumsal bir gerçekliktir. Fakat buradaki asıl soru şudur: Sırf bir fenomen veya yalın bir gerçeklik olarak hukuku medeniliğin ve adaletin gereklerinden tamamen bağımsız olarak tanımlamak mümkün müdür?…“Tabiî hukuk”tan“hukukî pozitivizm”e, oradan Hayek ve Dworkin’e kadar hukukun mahiyeti hakkındaki eski ve yeni tartışmalar esas olarak bu temel sorunun cevabını bulma amacına yöneliktir. Tabiî hukukun bu konudaki temel iddiası, kısaca, hukukun başta adalet olmak üzere değerlerden bağımsız olarak tanımlanamayacağı şeklindedir. Hukukî pozitivistler ise, tersine, hukukun ahlâktan bağımsız olarak tanımlanabileceğini ve tanımlanması gerektiğini savunagelmişlerdir.
Öte yandan, hukukun tanımlanmasında esas olarak onun bir kurallar sistemi olduğu dikkate alınır. Bu tanımı, Hayek ve Dworkin’in ilkeler üstündeki vurgusunu da dikkate alarak, hukukun “ilkesel bütünlük ve tutarlılık gösteren bağlayıcı kurallar sistemi” olduğu şeklinde tashih edebiliriz. Yine de bu tanım hukukî muhakemenin (legal reasoning) hukukun tanımında mündemiç olduğu gerçeğini ihmal eder görünmektedir. Oysa, yakınlarda JeremyWaldron’ın (2003: 7-8) dikkat çektiği gibi, hukukun argümentatif ve prosedürel yanını dikkate almayan bir hukuk kavrayışı eksik kalacaktır.Gerçekten de yargılamada cereyan eden bu argümantasyon veya muhakemeyi gözardı ederek hukukun ne olduğunu doğru olarak anlamak mümkün değildir. Kısaca, hukuk genel kurallarla ilgili olduğu kadar usulle ve muhakemeyle de ilgili bir disiplindir.
II. HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ
Hukukun üstünlüğü anayasal-demokratik sistemlerin kurucu ilkelerinden biridir. Onun için, hukukun üstünlüğü Friedrich A. Hayek (2008) ve Joseph Raz (2008: 150) gibi düşünürler tarafından “siyasî bir ideal” olarak nitelenmiştir. Hayek’e göre (1960: 206), hukukun üstünlüğü “hukukun ne olması gerektiğiyle ilgilidir, meta-hukukî bir öğreti veya siyasî bir idealdir.” JosephRaz’ın dediği gibi (2008: 151), hukukun üstünlüğü “gerek devlet gerekse hukuk açısından sonuçları olan bir kavram”dır. Bu ilkenin esaslı bir unsurunu oluşturmadığı siyasî rejimler özgür ve medenî bir hayat için elverişli bir çerçeve oluşturmazlar. Bu nedenle, hukukun üstünlüğüne dayanmayan bir demokrasi bile özgürlük ve medenîliğin gereklerinden uzaklaşmaya mahkûmdur.
Hukukun üstünlüğü (rule of law) ilk olarak “hukuk devleti” (rechtsstaat, law-governingstate) anlamına gelir. Buna göre, devlet hukuka bağlı olmalı, yani, devletin her türlü faaliyeti hukukun sınırları içinde kalmalı, bütün iş ve işlemleri hukuka uygun olmalıdır. “Hukuk devleti” anlamında hukukun üstünlüğü, ayrıca, kamu otoritelerinin sadece hukuken yetkilendirildiği durumlarda harekete geçmelerini, iş ve işlem yapmalarını, bunun dışında hareketsiz kalmalarını gerektirir. Bu anlamda hukuk devleti hukuk çerçevesinde veya hukuk altında devlet (“government under law”) olarak da adlandırılır. Hukuk çerçevesinde devlet kişilere birbirine bağlı başlıca iki gözle-görünür avantaj sağlar: a) hukukî güvenlik, b) keyfî yönetimin dışlanması. Bu güvencelerin her ikisi de hayat planlarını kendi uygun gördükleri şekilde gerçekleştirmek için kişilere keyfî devlet müdahalesinden korunmuş özel alanlar sağlar.
Mamafih, hukukun üstünlüğü “hukuka bağlı devlet”le başlar ama orada bitmez. Hukukun üstünlüğünün aslında siyasî bir ideal olması, onun hukuk devleti kavramını aşan felsefî-ahlâkî boyutlarının da var olduğu anlamına gelir. Başka bir ifadeyle, hukukun üstünlüğünün temelinde bir “üstün hukukîlik” düşüncesi yatar. Bu çerçevede, hukukun üstünlüğü açısından önemli olan, devletin herhangi bir hukuka sahip olması değil, bu hukukun niteliğidir veya nasıl bir hukuk olduğudur. Hayek’in, hukukun üstünlüğünün hukukî olmaktan ziyade “siyasî bir ideal” olduğunu ısrarla vurgularken aklında tuttuğu nokta da esas olarak budur. Üstün hukukîlik ise bir yandan “hikmet-i hükûmet” felsefesinin reddini gerektirirken, öbür yandan yürürlükteki hukuk düzeninin bazı üstün ahlâkî standartlara uygun olmasını buyurur.
Hukukun üstünlüğünü siyasî bir ideal olarak gören yaklaşım, zımnen, hukukun üstünlüğü ile hukukun kendisi arasında bir ayrım yapar. Bu şu demektir: Hukukun üstünlüğü hukukilikten farklıdır ama ona yol göstermesi gerekir. Martin Loughlin’in ifadesiyle (2010: 336), hukukun üstünlüğü siyasî bir kavramdır ve meşru siyasî yönetimin şartlarını belirlemeyi amaçlar.
H. L. A. Hart’ın düşündüğü gibi (Hart 1978: 205-206), hukukun üstünlüğünün gereklerine uymayan bir hukuk düzeni “kötü” bir hukuk olabilir, ama halâ hukuktur. Veya Joseph Raz’ın dediği gibi (2008: 150), “(h)ukuk devleti ilkesinin tamamen veya kısmen hâkim olduğu hukuk düzenleri olabileceği gibi, hukuk devleti ilkesinden tamamen uzak hukuk düzenleri de olabilir.” Buna karşılık Lon Fuller, kendisinin “hukukun iç ahlâkı” (inner morality of law) olarak adlandırdığı ve hukukun üstünlüğünün gerekleri olarak görülebilecek ölçütleri tamamen veya büyük ölçüde karşılamayan bir normatif sistemin hukuk olarak adlandırılamayacağı görüşündedir. Fuller’a göre, hukukun iç ahlâkını oluşturan ilkeler sekiz tanedir (Fuller 1969: 39, 46 vd.): 1) Kanunlar genel olmalıdır, 2) Kanunlar yurttaşların bağlı olacakları standartları bilmelerine imkân vermek üzere ilân edilmelidir, 3) Geçmişe yürüyen kurallar ve uygulamalar asgarîye indirilmelidir, 4) Kurallar anlaşılabilir olmalıdır, 5) Kurallar birbiriyle çelişmemelidir, 6) Kurallar muhataplarından yeteneklerini aşan davranış gerektirmemelidir, 7) Kurallar nispeten istikrarlı olmalıdır (sık sık değişmemelidir), 8) İlân edilen kanunlarla onların fiilen uygulanması arasında bir uyum var olmalıdır.
JeremyWaldron(2003: 7-10) ise, hukukiliğin “hukukun üstünlüğü”nün gereklerinden ayrılamayacağını ileri sürmüştür. Ona göre, hukuk ile hukukun üstünlüğü birlikte bir paket oluştururlar; bu bakımdan hukukun üstünlüğünün içerdiği değerleri anlamaksızın hukuk kavramının kendisini gerçekten kavramamız mümkün değildir. Ancak bu bir öncelik-sonralık meselesi de değildir; mesele bu terimlerin birini diğerinin bir unsuru olarak anlamak yerine, bunları bir paket olarak anlamamız gerektiğidir. Bu bağlamda hukukun üstünlüğü sadece kuralların olduğu gibi uygulanmasını değil, aynı zamanda onların doğal adalet ve usulî hakkaniyet (proceduraldueprocess) ideallerinin gerektirdiği üzere dikkat ve özenle uygulanmalarını da gerektirir. Doğru şekilde uygulanmadıkları zaman genel ve açık-seçik kamusal normlara sahip olmak kendi başına değerli değildir.
III. HUKUK VE ADALET
Hukuk öteden beri adaletle çeşitli şekillerde ilişkilendirilmiştir. Hukukun adaletle ilişkisi en başta gündelik dilde standart bir tema olarak karşımıza çıkmaktadır. Her şeyden önce, insanlar hukuka genellikle adalet beklentisiyle bakarlar. Bu beklenti, onların hukuku sırf bir bağlayıcı kurallar sistemi olarak görmediklerinin işaretidir. Aynı şekilde, hukuk literatüründe de sık sık “(h)ukukun asıl amacının adalet” olduğu, hukukun genel olarak adalet vaat ettiği veya hukukun bizatihi adalet vaadi olduğu, “adalete yönelmeyen bir hukuktan söz etmenin anlamı” olmadığı, hukukun “normlarında adalet değerini yansıtması” gerektiği vb. belirtilir (Aral 1988: 45; Waldron 2000: 775). Hatta, “adaletsiz bir hukuk sistemi(nin) ancak hayal dünyasında var olabil”eceği(Cahn 1946: 350) söylenmiştir. Bunun gibi, yaygın olarak mahkemelerin “adalet dağıttıkları”ndan söz edilir. Ayrıca, Waldron’ın da hatırlattığı gibi (2003: 272-73), hukuk sistemleri kendi yapılarıyla ilgili olarak sık sık “adalet” kelimesine başvururlar. Söz gelişi, pek çok ülkede bir “Adalet Bakanlığı” vardır. Bir suçun kovuşturulması ve cezalandırılmasıyla ilgili olarak “ceza adaleti sistemi”nden söz ederiz. ABD Yüksek Mahkemesi’nin binasında “Herkes için Adalet” sloganı vardır. Kısaca, hukuk hemen hemen hiçbir yerde kendisini keyfî kararlar ve düzenlemeler olarak sunmaz.
Friedrich A. Hayek’in (2012: 285-86), “insanların bir hukuk düzenini keyfî yönetimden ayırt ettiklerinde akıllarında tuttuklarışey”in adalet ideali olduğu şeklindeki ifadesi bu görüşün tipik bir anlatımıdır. JeremyWaldron da “adaletin toplumsal kurumların birinci erdemi olduğu”nu söylemenin en çok hukuk sistemine uygun düştüğüne dikkat çekmiştir. Waldron ayrıca, hukukun üstünlüğünün temel gereği olarak evrensel kurallara göre yönetimden kastedilenin adalet vaadi olduğunada dikkat çekmiştir (Waldron 2003: 287; Waldron 2000: 775).
Esasen, hukuk kelime kökü itibariyle adaletle ilişkilidir. Nitekim, Latincede hukuka “ius”, adalete ise iustitia denmiştir. Bu bağlantı açısından düşünüldüğünde, adaletin hukukilik/hukuka uygunluk anlamına geldiği söylenebilir. Öte yandan, ius’un hem bağlayıcı kurallar anlamında hukuk, hem de doğruluk, haklılık anlamına geldiği düşünülürse, bundan hukukun haklar ve adaletle doğrudan doğruya ilişkili olduğu sonucu çıkar. Türkçe bakımından da benzer bir sonuca ulaşabiliriz: Hukuk kelime anlamı olarak “haklar” demektir, hak ise dilimizde doğruluk ve haklılıkla ilişkili bir kavramdır.
Bu duruma göre, hukukun adaletle bağlantılı olduğu en azından kavramsal olarak zorunlu görünmektedir. Fakat mesele, adalet kavramının, hukukla bağlantısı içinde düşünüldüğünde ne anlama geldiği veya hukukun ne anlamda bir adalet vaat edebileceğidir. Acaba “hukukta adalet” veya hukukun adaleti, hukuk sisteminin maddî içeriği bakımından adil olması gerektiği anlamına mı gelmektedir, yoksa adalet hukukun yapısal ve prosedürel bir özelliği midir?…
1. Hukuk ve Düzeltici Adalet
Hukuk en başta düzeltici adaletin aracıdır. İnsanlar mahkemelerin adalet dağıttığını söyledikleri zaman genellikle “düzeltici adalet”i kastederler. Düzeltici adalet kökeni itibariyle Aristocu bir kavram ve fikirdir. Aristo kendi adalet anlayışını aritmetik ve geometrik eşitlik arasında yaptığı bir ayrıma dayandırır. Ona göre, aritmetik eşitlik her bir bireyin “bir” sayılması anlamına gelirken; geometrik veya orantılı eşitlik her bir kişiye onun yeteneği, başarısı veya hak edişine uygun olarak hak/yetki (entitlement) verir. Bu ayrıma dayalı olarak Aristo düzeltici adalet ile dağıtıcı adaleti birbirinden ayırır (Loughlin 2000: 66).
Düzeltici adalette taraflara eşit muamele edilir ve sorun dağıtımla değil yanlışların düzeltilmesiyle ilgilidir. Bu bakımdan, düzeltici adalete “mahkemelerin adaleti” denebilir ve yapılmış bir yanlışı düzeltmek, adil bir dengenin bozulduğu yerde dengeyi iade etmek anlamına gelir. Düzeltici adalet iki şekilde ortaya çıkar; o ya “gönüllü” olan durumlara ya da “gönüllü olmayan” durumlara müdahale eder. “Gönüllü” ve “gönülsüz” işlemler arasındaki ayrım sözleşme ile haksız fiil veya suç arasındaki ayrıma tekabül etmektedir. Gönüllü veya iradî işlemler mülkün satımı, kiralanması, ödünç para verilmesi vb. sözleşmeleri ifade etmektedir. Gönüllülüğe dayanmayan eylemler ise günümüz hukuk dilindeki suçlar ve haksız fiillerdir (Kelly 1992: 27-28; Ratnapala 2009: 325).
Düzeltici adalet yapılan yanlışların düzeltilmesi gerektiği düşüncesiyle ilişkilidir. Eğer bir suç işlenmiş, bir sözleşme çiğnenmiş veya bir kimseye bir şekilde zarar verilmişse, o zaman denge bozulmuştur ve dolayısıyla adalet dengenin iade edilmesini (yeniden kurulmasını) gerektirir (Weinrib 2002: 349). Düzeltici adalet bakımından ilgili tarafların erdemli olup olmadıklarının önemi yoktur. Başka bir ifadeyle, “(i)yi bir insanın kötü birini mi yoksa kötü bir insanın iyi birini mi aldatmış olduğu fark etmez.” (Loughlin 2000: 66). Düzeltici adaletteki telâfi etme ödevi kişinin eylemlerinin sonuçlarından sorumlu olduğu genel düşüncesine dayanır. Buna göre, zarar veren bir sonuç bir kimsenin failliğine atfedilebilir veya bir fail neden olduğu sonuç üzerinde kontrole sahiptir (Perry 2002: 237-38).
Mahkemeler ister tazminat isterse ceza şeklinde olsun, kişilere “hak ettiklerini” vermek suretiyle gerçekten de adalet dağıtırlar. Bu anlamda düzeltici adaletin maddî adalete hizmet ettiği doğrudur. Bununla beraber, bu yolla maddî adaletin tam olarak sağlanması da mümkün değildir. Çünkü, düzeltici adalet esas olarak hukukî statükoyu korur ve bu statükonun adaletin gereklerine uygunluk derecesi ise ülkeden ülkeye farklılık gösterir. Gerçekten de, insanların hak ettikleri şeyler zararın tazmin edilmesi ile cezalandırmadan ibaret değildir. Duruma göre, yapıp-ettiklerine, liyakat ve meziyetlerine ve karşılıklılık gereklerine bağlı olarak insanların bazı şeyleri almaya veya bazı şeylerden yararlanmaya ilişkin başka hak edişleri olabilir.Şu var ki, mevcut hukuk sistemleri arasında bu gibi gerekleri karşılamak bakımından büyük farklar vardır. Dolayısıyla, farklı hukuk sistemlerinin maddî adaleti herkese sağlayacağının bir garantisi yoktur.
2. Hukuk ve Maddî Adalet
Hukukun adaleti veya “âdil hukuk” ilk başta hukuk düzeninin içeriği bakımından adil olmasını gerektirir. Başka bir anlatımla, herhangi bir ülkede yürürlükte olan hukuk normlarının maddî adaletin gereklerine uygun olması beklenir. Ne var ki, bir hukuk sisteminin maddî adaletin gereklerini tam olarak karşılamaması, her zaman, onun bilinçli olarak adaletsiz bir şekilde oluşturulmuş olduğu anlamına gelmez. Bu konuda, kıtlık sorunu ve diğer zorluklar dışında, daha temel bazı kavramsal-teorik sorunlar da vardır. Bir örnek olarak, doğal hukuk yaklaşımını ele alabiliriz.
Adalet şüphesiz doğal hukuk geleneğinde seçkin yeri olan bir kavram ve değerdir. Doğal hukukçulara göre, hukukun doğa yasalarına uygun olması gerekir. Sadece doğa yasalarına uygun –yani, “adil” olan- kanunlar hukuk adını hak ederler, adil olmayan kanunlara sahici anlamda kanun denemez. Ne var ki, “doğa yasaları somut durumlarda pek yardımı olmayacak kadar geneldirler veya hiçbir zaman tespit edilemeyecek ölçüde evrenseldirler.” (Cahn 1946: 337, 338). Bununla tutarlı olarak, doğal hukuk geleneğinde adaletten ne kastedildiği belirli olmaktan uzaktır. Nitekim Stoacı Çicero (M.Ö. 106-43) adaleti “sâlim akıl”ın doğadan çıkarsaması gerektiğini söylemektedir (Kelly 1992: 58) ama bu yolla her akıl sahibi insanın adaletin neyi gerektirdiği konusunda aynı sonuca ulaşacağı kesin değildir. Öte yandan, Aquinalı Thomas (1225-1274) adaleti genellikle “ortak iyilik” anlamında kullanmaktadır (Kelly 1992: 136) ama bu kavramın kendisi de en az “adalet” kadar belirsizdir ve içeriği kişilerin dünya görüşlerine, birey-toplum ilişkisine bakışlarına göre değişkenlik gösterir.
Çağdaş doğal hukukçu John Finnis de hukuku adaleti gerçekleştirmenin aracı olarak görmekle beraber, onun hukukî adaleti tanımlama biçimi de esas olarak Fuller’ın “hukukun iç ahlâkı”na benzer şekilde usulî nitelik taşımaktadır. Öte yandan, “adaletsiz bir kanunun kanun olmadığı”na ilişkin Aquinas’ın önermesi, Finnis’e göre, hukukî/yasal geçerlilikle ilgili bir kural olarak anlaşılamaz. Yani, adaletsiz kanunlar sırf bu nedenle hukukî geçerliliklerini yitirmezler (Uslu 2009: 288, 296; Kelly 1992: 424).
Bir hukuk sisteminin içeriği bakımından adalete uygunluğuyla ilgili temel kavramsal problem şudur: Hukukun içeriğini belirlemeye yardımcı olacak şekilde maddî adaletin objektif bir standardını bulmak veya daha doğrusu böyle bir standart üzerinde mutabakat sağlamak çoğulcu toplumlarda imkânsız görünmektedir. JeremyWaldron’ın (2000: 782-84) dikkat çektiği gibi, hukukun maddî adaleti hedefleyebileceğinden, yani ürettiği sonuçlar bakımından âdil olacağına dair bir vaatte bulunabileceğinden emin olamayız. Çünkü, adaleti önemseyen ve onu hukukta somutlaştırmak isteyen insanlar bile adaletin ne olduğu veya en iyi nasıl gerçekleştirileceği üstünde farklı görüşlere sahiptirler. Joseph Raz da buna benzer şekilde, büyük bir modern toplumda herkesin paylaştığı geniş bir ahlâkî kurallar manzumesinin var olduğu düşüncesinin bir efsane olduğunu ileri sürer (Raz2001: 78).
Öte yandan, bu konuda hukuk sistemlerinin yapısal özelliğinden kaynaklanan başka bir sorun daha vardır. Şöyle ki: İstisnaî durumlar dışında, hukuk sistemleri tipik olarak, herkesin adaletin gereği olarak “hak ettiği”ni onlara fiilen temin etmekten çok, onları, âdil “hakediş”lerini veya paylarını elde etmeleri için gerekli olan hak ve yetkilerle donatırlar. Hayek’in anlatımıyla, “adil davranış kuralları” olarak hukuk “korunan alanın sınırlarını, belirli kişilere belirli şeyleri doğrudan doğruya tahsis etmek suretiyle değil, kişilerin kendilerine ait olan şeyleri tanınabilir olgulardan türetmelerine imkân vermek suretiyle çizerler.” Kısaca, hukuk belirli kişilere haklar vermekten çok, genel olarak hakların hangi şartlar altında kazanılabileceklerini gösterir (Hayek 2012: 263, 264).
Bu, yine de hukukun içeriğinin tamamen keyfî olarak belirlenebileceği anlamına gelmez. Cihristopher Morris’in (2004: 203) dediği gibi, devletlerin bireylerin haklarına saygı göstermeleri ve bireylere borçlu olunan ödevleri yerine getirmeleri adaletin gereğidir. Benzer şekilde, birçok düşünür, haklı olarak, hukukî adaletin asgarî özünün “insan haklarına saygı” olduğunu belirtmiştir.Gerçekten de, ister adaletin bir gereği olduğu, isterse bağımsız bir referans olduğu düşünülsün, insan haklarına saygının hukukun üstünlüğünün açık bir gereği olduğunda kuşku yoktur. Çünkü, haklı olarak söylendiği gibi, hukukun üstünlüğünün temel amacı insanların hayatlarını kendi planlarına göre yaşamalarını mümkün kılmaktır. Otorite iddia edebilmek için bir hukuk sisteminin, en azından, insanların bir toplum içinde kendi planlarına göre yaşayabilmeleri için hayatî olan temel çıkarlarını koruması gerekecektir. Bu da asgarî olarak insanların temel çıkarlarının, herkesin saygı duyması gereken bir dizi temel haklar ve hürriyetlerle korunmasını gerektirir (Rijpkema 2013: 805, 813).
Dolayısıyla, bir hukuk sisteminin içerdiği kurallar bakımından âdil sayılabilmesi için, onun en azından insan haklarını tanıyıp güvence altına almış olması gerekir. Çünkü, adalete ilişkin makul görüş farklılıklarının dışında tutulabilecek bir konu varsa, bu en başta insan hakları olmalıdır. Öte yandan, insan haklarının tanınması aynı zamanda hukuk sistemleri bakımından usulî hakkaniyetin bir gereği olarak da ortaya çıkmaktadır. Meselenin usulî adaletle ilgili yanı, bu hakların kişilere keyfî müdahaleden korunmuş, dokunulmaz alanlar sağladıkları gerçeğinden kaynaklanmaktadır. İnsan hakları keyfî devlet müdahalesine karşı kişilere güvence sağlayan bu işlevi bakımından hukukun üstünlüğüne benzemektedir. Böylece, insan hakları aynı zamanda hukukî adaletin en önemli standardı olarak ortaya çıkmaktadır.
İlginç bir şekilde, Herbert Hart’ın hukukun “asgarî tabiî hukuk içeriği”ne sahip olması gerektiğine ilişkin meşhur tezi de benzer bir düşünceye dayanır görünmektedir. Nitekim,bir pozitivist olarak Hart hukukla ahlâkın ayrılığını savunmakla beraber, hukukun ahlâktan ayrı olmasının onun içeriğinin herhangi bir şey olabileceği anlamına gelmediğinde de ısrarlıdır. Hart’a göre medenî bir hukuk sisteminin asgarî ölçüde bir doğal hukuk içeriğine sahip olması zorunludur. Nitekim, modern hukuk sistemlerinin hepsi şiddeti ve hırsızlığı yasaklayan, mülkiyeti ve anlaşmaları tanımlayan ve aile içi ilişkileri yöneten kurallar içermektedirler ki, Hart’a göre, bu tesadüf olamaz. Bu, insan doğasının temel özelliklerinin ve “doğal zaruretler”in dayattığı bir durumdur. Onun içindir ki, hayat, hürriyet, mülkiyet ve sözleşmelerin yerine getirilmesini temin etmek gibi, bireylerin hayatlarını idame ettirmelerinin en temel şartlarını sağlamayan bir hukuk sistemi onu ayakta tutan halkın bağlılığını yitirebilir (Hart1978: 189-93).
Hart’ın medenî bir hukuk sisteminin asgarî doğal hukuk içeriğine sahip olması gerektiğine ilişkin görüşü, onun özgür olma konusunda bütün insanların eşit hakka sahip olduğu yolundaki görüşüyle de tutarlıdır. Hart’a göre (1992: 77-78), ahlâkî haklar diye bir şey varsa en azından bir doğal hak vardır, o da herkesin özgür olma eşit hakkıdır.Bu hakkın iki sonucu vardır: Tercihler yapabilen her yetişkin insan (1) başkalarından –kendini savunma durumu hariç- kendisine karşı cebir kullanmaktan kaçınmalarını isteme hakka sahiptir ve (2) başkalarına cebir uygulamak, onları engellemek veya onlara zarar vermek mahiyetinde olmayan her eylemi yapmakta özgürdür. Eşit özgürlük hakkı, tercihler yapabilir olmaları kaydıyla, bütün insanların sahip oldukları bir haktır. Başka bir anlatımla, insanlar bu hakka sırf bir toplumun üyeleri oldukları için veya birbiriyle özel bir ilişki içinde oldukları için değil, fakat insan olmaları itibariyle sahiptirler. Ayrıca bu hak insanların iradî eylemiyle yaratılmaz veya verilmez. Sonuç olarak, Hart’a göre, modern toplumlarda hukuk sisteminin herkesin özgürlüğünü güvence altına alması ve medeniliğin asgarî gereklerini karşılaması insanlık durumunun dayattığı bir zorunluluktur.
3. Hukukun Yapısal Özelliği Olarak Adalet
Hukuka dönük adalet beklentisi en temelde hukuk kurallarının yapısal bir özelliği olarak ortaya çıkar. Başka bir anlatımla, hukuk kurallarının yapısal özellikleri bakımından belli ölçüde adaleti yansıttığı varsayılır. Hukuk kurallarının yapısı anlamında adalet, özet olarak, bu kuralların genel, soyut ve gayrı şahsî olmalarını gerektirmektedir. JeremyWaldron (2000: 775) da evrensel kurallara göre yönetimin hukukun üstünlüğünün bir gereği olduğu kadar, hukukun “adalet vaadi”yle de ilgili olduğunu belirtmiştir.
Friedrich A. Hayek (2012: 112, 261-64; 2013: 31) bu özellikteki kurallara “adil davranış kuralları” demektedir. Ona göre, adil davranış kuralları adaletsiz davranış yasakları getiren genel ve soyut kurallarıdır. Adil davranış kuralları normal olarak herhangi bir kimseye hiçbir pozitif ödev yüklememeleri anlamında negatiftirler; yani, bunlar genellikle adaletsiz davranış yasaklarıdır. Adil davranış kurallarının işlevi bireylerin çabalarını kararlaştırılmış belirli amaçlara göre düzene sokmak olmayıp, her bir kişinin kendi amaçlarını izlerken başkalarının çabalarından mümkün olduğunca yararlanmasını sağlamaktır. Esasen hukukun muayyen bir (pozitif) amacı yoktur. Hukuk herhangi bir amaca değil, fakat değişik bireylerin çok sayıda farklı amaçlarına hizmet eder. Böylece adil davranış kuralları, belirsizliği önemli ölçüde ortadan kaldırmak suretiyle, toplumda çatışmanın önlenmesine ve işbirliğinin kolaylaşmasına hizmet ederler.
LonFuller’ın “hukukun iç ahlâkı”nın gerekleri olarak gördüğü özellikler şeklî adaletin bu yönünün daha ayrıntılı bir anlatımı olarak görülebilir. Fuller hukuku “insan davranışını kuralların yönetimine tâbi kılma girişimi” olarak nitelemektedir. Ancak, hukukun insanları yönetme biçimi başka tür yönetme biçimlerinden farklıdır. Hukuk belli bir amaca yöneliktir, muayyen bir amaca özgü veya uygun olan bir araçtır. Dolayısıyla, “hukuk” adını alacaklarsa kuralların bu amacın veya işlevin gerektirdiği belirli ölçütleri karşılamaları gerekir.
Fuller sekiz başlık altında topladığı bu ölçütler veya ilkeler bütününün tam da hukuk kavramına içkin olan ahlâkî bir ideal oluşturduğunu düşünür. Ona göre, bu ilkelere uyulduğunda yönetenlerle yönetilenler arasında bir karşılıklılık ilişkisi kurulur ve bu ilişki hukuka itaat yükümlülüğünün de temelini oluşturur. Eğer devlet yasa yaparken bu ilkeleri ihmal etmek suretiyle söz konusu karşılıklılık ilişkisini tek taraflı olarak bozarsa, bu durumda yurttaşların hukuka itaat ödevinin de hiçbir temeli kalmaz (Fuller 1969: 39-40). Devletin bu karşılıklılık ilişkisine riayet etmesinin adaletin gereği olduğu söylenebilir. Fuller’ın hukukun iç ahlâkını oluşturduğunu söylediği sekiz ilke, denebilir ki, hukukun yapısal özelliği olarak adaletin büyükçe bir kısmını somutlaştırmaktadır. Böylece adalet bir dereceye kadar hukukun bünyevî bir özelliği halini almaktadır.
Ancak belirtmek gerekir ki, kuralların yapımında “hukukun iç ahlâkı”nın gereklerine riayet etmek hukukun adilliği bakımından önemli olsa da, bunun bir hukuk sistemini bütünüyle adil yapmaya yetmeyeceği açıktır. Nitekim,Fuller’ın “bir şeyi doğru yoldan yaparsak, doğru şeyi yapmamız muhtemeldir” (Fuller 1948: 203) önermesinde ifadesini bulan iyimserliğini herkes paylaşmamaktadır.Bu ilkeleri gözeten bir hukuk sisteminin maddî adaleti garanti edeceğini söylemek de aşırı bir iddia olur. Yine de yasa yapımında bu ilkeleri izlemenin baskıcı yönetimi ve adaletsizlikleri -tümüyle önlemese bile- azaltabileceği söylenebilir (Bix 1996: 232-233;Bix 2009: 86-87; Aktaş 2011: 14, 34).

4. Usulî Hakkaniyet
Hukukun adilliğinin test edilebileceği başka bir alan kuralların uygulanma şeklidir. Başka bir anlatımla, hukukun üstünlüğü ile adalet arasındaki zorunlu ilişkinin bir yönü de hukuk uygulamasının hakkaniyetiyle ilgilidir. Gerçekten de, hukuk genel kurallarla ilgili olduğu kadar usulle ve muhakemeyle de ilgili bir disiplindir. Dolayısıyla, hukukî adalet de kuralların sadece yapısıyla değil, fakat aynı zamanda onların nasıl uygulandıklarıyla da ilgili bir meseledir. Başka bir ifadeyle, kuralların âdil olmaları yanında hakkaniyetli bir şekilde uygulanmaları da adaletin gereğidir. Hukukun adaleti sadece kuralların olduğu gibi uygulanmasını değil, aynı zamanda bu kuralların, doğal adalet ve usulî hakkaniyet (proceduraldueprocess) ideallerinin gerektirdiği şekilde uygulanmalarına bağlıdır. Jeremy Waldron (2008: 7-8) hukukî muhakemeye ve prosedüre ilişkin bu noktaya hukukun üstünlüğünün bir gereği olarak dikkat çekmiştir.
Belirtmek gerekir ki, usulî adalet sadece hukuk uygulamasında ortaya çıkan bir gerek ve/veya değer değildir. Usulî adalet aslında genel olarak ihtilâf çözümü bağlamında ortaya çıkan bir meseledir. Genel olarak sosyal hayatta insanlar elde edecekleri sonuç kadar, o sonuca nasıl bir süreç veya usulün götürdüğünü de önemserler. Dilimizdeki “usul esastan önce gelir” şeklindeki vecize de aynı temel düşünceyi yansıtır. Başka bir anlatımla, sadece hukukta değil toplumsal hayatın birçok alanında insanlar ihtilâf çözümü hakkındaki usul kurallarının hakkaniyetli olmasını isterler.
Usulî hakkaniyetin, başka bağlamlarda olduğu gibi, hukukta da üç temel gereği vardır: eşit muamele, tarafsızlık ve söz hakkı (Cohn& White &Sanders 2000: 554, 556-558; ). “Eşit muamele” ihtilâf çözümünde karar vericilerin benzer durumlara benzer, farklı durumlara farklı muamele etmelerini gerektirirken, onunla yakından ilişkili olan “tarafsızlık” karar-vericinin ilgililer arasında keyfî ayrım yapmamasını ifade eder. “Söz hakkı” ise ihtilâfın çözümünden durumları veya hakları etkilenecek olanların çözüm sürecinde kendi iddia ve kanıtlarını dile getirebilmeleri demektir. Tarafların bu şekilde çözüm sürecine katılmaları süreçten âdil bir sonucun çıkması ihtimalin artıracağı gibi, bu durum tarafların izlenen usule güven duymalarına da katkı yapar.
Mamafih, bu üç unsurun her birinin usulî adalete etkisi her durumda aynı ağırlıkta değildir. Usulî adalet bakımından bu unsurlardan hangisinin daha önemli olduğu karar sürecinin türüne göre değişkenlik gösterir. Meselâ, daha ziyade haklar ve ahlâkî yargılar üzerinde odaklanan mahkemeler veya mahkeme benzeri mekanizmalarda “tarafsızlık”ın, buna karşılık haklar ve ahlâkî yargılarla daha az ilgili olan başka bağlamlarda “söz hakkı”nın usulî adaletin en önemli unsuru olduğu ileri sürülmüştür (Cohn ve diğerleri 2000: 575). Ancak, insanların uyuşmazlıkların çözümünde en uygun modelin “çekişmeli yargı” (adversary procedure) olduğunu düşündükleri doğruysa, hukukî karar-verme süreci bakımından usul hakkaniyetinin sözkonusu unsurları arasında bir ayrım yapılmasının uygun olmadığı söylenebilir. Çünkü, çekişmeli yargıda âdil bir karara ulaşılması elbette karar-vericinin (yargıcın) tarafsız olmasına da bağlı olmakla beraber, bu model niteliği gereği tarafların sürece katılımını –söz hakkını- da zorunlu kılmaktadır.
Usulî hakkaniyetin bu üç gereği –ve diğerleri- bugün genellikle “adil yargılama ilkesi” altında dile getirilmektedir. Bunlara, doğal adaletin bir gereği olan “kimsenin kendi davasında yargıç olamayacağı” ilkesini de ekleyebiliriz. Bu çerçevede usulî hakkaniyet kişinin hukukî hak ve ödevlerinin âdil usullerle belirlenmesini gerektirmektedir. İngiliz hukukunda, hukukî yetkilendirme olmadan kimsenin haklarının çiğnenemeyeceği şeklinde anlaşılan bu ilkenin bir benzeri Amerikan hukukunda “due process of law” olarak adlandırılmıştır: “Hiç kimse uygun hukukî usule başvurulmadan haklarından yoksun kılınamaz.” Her iki versiyonun da arkasında aynı temel düşünce yatmaktadır: “Kişi hukukun yasaklamadığı her şeyi yapabilir” (Ratnapala 2009: 330-32). Böylece, usulî hakkaniyetin hukukun içeriğiyle ilgili sonuçları da olduğu anlaşılmaktadır. Usulî hakkaniyetin hukuk sisteminin maddî içeriğine yansımasının başka ilkesel örnekleri de vardır; kimsenin sahip olduğu haklardan fazlasını devredemeyeceği, kimsenin kendi haksız eyleminden kazanç sağlayamayacağı ve sorumluluğun kusura dayanması gibi.
IV. SONUÇ
Hukuk zaman ve mekân açısından evrensel bir toplumsal fenomendir. Hukukun varlığı devletin varlığına bağlı da değildir; nitekim hukuk modern devletten çok öncesinden beri vardır. Devletsiz toplumlar binlerce yıl üyeleri tarafından bağlayıcı-yükümleyici kabul edilen kurallarla yaşamışlardır. Toplumsal bir fenomen olarak hukuk pozitivist açıdan elbette incelenebilir. Onun için, hukuku “olması gereken”den ayırarak, onu kendinde bir gerçeklik olarak analiz etmekte ve dolayısıyla “hukuk ile ahlâk ayrımı”nı korumakta pozitivistler kısmen haklı olabilirler.
Ama bu, “objektif” bir fenomen olarak bile hukukun hiçbir ahlâkî içeriğe sahip olmadığı ve bu arada yapısı ve işleyişi bakımından adaletten büsbütün bağımsız olduğu anlamına gelmez. Nitekim, hukukî pozitivizmin 20. yüzyıldaki en dikkate değer temsilcisi Herbert Hart, insanlık durumunun özelliklerinden dolayı, çağdaş hukuk sistemlerinin hemen hemen hepsinin ortak bir “asgarî doğal hukuk içeriği”ne sahip olduklarına dikkat çekmiştir. Dahası, yine Hart hukuku egemenin cebir tehdidine dayalı buyruklar sistemi olarak gören Austin’ci yaklaşımı eleştirme bağlamında, hukuku bu tür bir emirler sisteminden ayırt edenin onun otoritesinin kişilerin “içsel kabulü”ne bağlı olması olduğunu belirtmiştir. Başka bir anlatımla, kişiler hukuka zor veya tehdit altında “mecbur” kaldıkları için değil, bunu kendileri açısından bir “yükümlülük” olarak gördükleri için uyarlar (Hart 1978: 55-56, 80-81).
Ancak, eklemeliyiz ki, böyle bir yükümlülük duygusunun kişilerde doğabilmesi için, hukukun “herhangi bir şey” olmaması, gerek yapısal gerekse prosedürel bazı gerekleri asgarî ölçüde de olsa karşılaması gerekir. Böyle bakıldığında, Fuller’ın “hukukun içsel ahlâkı”na ilişkin teorisini Hart’ın hukuk teorisinin bir devamı ve tamamlayıcısı olarak görebiliriz. Belki daha doğrusu, JeremyWaldron’ın savunduğu gibi (Waldron 2008: 9-10), hukukun ne olduğunun “hukukun üstünlüğü”nün gereklerinden ayrı olarak anlaşılamayacağını söylemektir.
Öte yandan, hukuku sosyolojik bir fenomenden ibaret olarak görmek de sağduyuya aykırıdır. Çünkü, hukuk sadece bir olgu değil, fakat aynı zamanda insanların zihnindeki bir kavramdır. “Hukuk” kavramı ise değerlerden arınmış, nötr bir kategori değildir. Hukuk kavramı veya fikri her yerde adalet ve hakkaniyetle ilişkilidir. İnsanlar “evrensel hukuk”tan normatif bir dille söz ettiklerinde veya mahkemelerden “adalet” beklediklerinde de aynı şeyi anlatmak isterler. “Hukuk devleti”ne, “hukukun üstünlüğü”ne ve “hukukun evrensel ilkeleri”ne atıf yaptıklarında hukukçular da aslında aynı fikri başka bir şekilde dile getirirler.

KAYNAKLAR
Aktaş, Sururi (2011), Prosedürel Doğal Hukuk: Lon L. Fuller’ın Hukuk Kavramı (İstanbul: Oniki Levha Yayıncılık).
Aral, Vecdi (1988), Toplum ve Adaletli Yaşam (İstanbul: Filiz Kitabevi).
Barnett, Randy E. (1998), The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law (New York: Oxford UniversityPress).
Barry, N. P. (2003), Modern Siyaset Teorisi, Çev. Erdoğan, M. & Şahin, Y. (Ankara: Liberte).
Bellamy, Richard (2010), Political Constitutionalism: A Republican Defense of the Constitutionality of Democracy (Cambridge University Press, repr.)
Bix, Brian (2009), Jurisprudence: Theory and Context (Durham,NC: Carolina Academic Press, 5th ed.)
Bix,Brian (1996), “Natural Law Theory”, Patterson, D. (ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory (Blackwell) içinde, ss. 223-40.
Cahn, Edmond N. (1946), “”Justice, Power and Law”, The Yale LawJournal, Vol. 55, No. 2 (Feb.), ss. 336-364.
Campbell, Tom (2001), Justice (MacMillan: 2nd ed.)
Cohn, E. S. & White, S. O. &Sanders, J. (2000), “Distributive and Procedural Justice in Seven Nations”, Law and Human Behavior, Vol. 24, No 5 (Oct.), ss. 553-579.
Erdoğan, Mustafa (2012), İnsan Hakları Teorisi ve Hukuku (Ankara: Orion, 3. b.)
Erdoğan, Mustafa (2008), “Adalet ve Eşitlik”, Muhafazakâr Düşünce, No. 15, ss. 9-22.
Freeman, Michael (2011), Human Rights (Cambridge/UK &Malden/MA/USA: Polity Press, 2nd ed.)
Fuller, Lon L. (1969), The Morality of Law(Yale UniversityPress, rev. ed.)
Fuller, Lon (1948), “What Law Schools can Contribute to the Making of Lawyers?”, Journal of Legal Education No. 189, ss. 189-203.
Hart, H.L.A. (1992), “Are There Any Natural Rights?”, Waldron, J. (ed.), Theories of Rights (Oxford UniversityPress) içinde, ss. 77-90.
Hart, H.L.A. (1978), TheConcept of Law (Oxford: Clarendon Press, 9th impr.)
Hayek, F. A. (2013), “Liberalizm”, Uslu, Cennet (ed.), Liberalizm El Kitabı (Ankara: Kadim) içinde, ss. 11-50.
Hayek, F. A. (2012), Hukuk Yasama ve Özgürlük, Çev. Yayla, A. & Erdoğan, M. & Öz, M. (İstanbul: TİB Kültür yayını).
Hayek, F. A. (2008), “Siyasî Bir İdeal Olarak Hukuk Devleti”, Çoban, A.R. &Canatan, B. & Küçük, A. (eds.), Hukuk Devleti: Hukukî Bir İlke Siyasî Bir İdeal (Ankara: Adres) içinde, Çev. Altıparmak, K.,ss. 43-116.
Jones, Peter (1994), Rights (New York: St. Martin’sPress).
Kelly, J. M. (1992), A Short History of Western Legal Theory (Oxford: Oxford University Press).
Loughlin, Martin (2010), Foundations of Public Law (Oxford UniversityPress).
Loughlin, M. (2000), Sword and Scales. An Examination of the Relationship between Law and Politics (Oxford andPortland: Hart Publishing)
Moore, Michael S. (2001), “Law as Justice”, Social Philosophy and Policy, Vol. 18, No. 1, pp. 115-45.
Morris, ChristopherW. (2004), “The Modern State”, Gaus, G. F. &Kukathas, C. (ed.), Handbook of Political Theory (Sage Publications), ss. 195-209.
Murphy, Colleen (2005), “Lon Fuller and the Moral Value of the Rule of Law”, Law and Philosophy, No. 24, ss. 239-62.
Perry, Stephen R. (2002), “On the Relationship Between Corrective and DistributiveJustice”, Horder, J. (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence(New York: Oxford UniversityPress) içinde, ss. 237-63.
Ratnapala, S. (2009), Jurisprudence(Cambridge: Cambridge University Press).
Rawls, John (1971), A Theory of Justice (Cambridge, Mass: Harvard University Press, orijignal ed.)
Raz, Joseph (2008), “Hukuk Devleti ve Erdemi”, Çoban, A.R. & Canatan, B. & Küçük, A. (eds.), Hukuk Devleti: Hukukî Bir İlke Siyasî Bir İdeal (Ankara: Adres) içinde, Çev. Canatan, B.,ss. 149-66.
Raz, Joseph (2001), “Legal Principles and the Limits of Law”, Cohen, Marshall (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (London: Duckworth) içinde, ss. 73-87.
Rijpkema, Peter (2013), “The Rule of Law beyond Thick and Thin”, Law and Philosophy, n. 32, ss. 793-816).
Schmidtz, David (2006), Elements of Justice (NewYork: Cambridge UniversityPress).
Simmonds, N. E. (2010), Central Issues in Jurisprudence: Justice, Law and Rights (London: Sweet & Maxwell)
Ten, C. L. (1996), “Constitutionalism and the Rule of Law”, Goodin, R. E. &Pettit, P. (eds.), A Companion to Contemporary Political Philosophy (Oxford/UK and Cambridge,Mass.: Blackwell Publishers), ss. 394-403.
Thibaut, J. & Walker, L. & Latour, S. & Houlden, P. (1974), “Procedural Justice as Fairness”, Stanford LawReview, Vol. 26, No. 6, ss. 1271-1289.
Tribe, L. H. (1989), “Revisiting the Rule of Law”, New York University Law Review, No. 64, ss. 726-31.
Uslu, Cennet (2009), Doğal Hukuk ve Doğal Haklar (Ankara: Liberte).
Weinrib, Ernest J. (2002), “CorrectiveJustice in a Nutshell”, TheUniversity of Toronto LawJournal, Vol. 52, No. 4 (Autumn), ss. 349-356.
Waldron, Jeremy (2008), “The Concept and the Rule of Law”, http://ssrn.com/abstract=1273005.
Waldron, Jeremy (2003), “The Primacy of Justice”, Legal Theory, Vol. 9, No. 4 (December), ss. 269- 94.
Waldron, Jeremy (2000), “Does Law Promise Justice?”, Georgia State University Law Review, Vol. 17, No. 3, ss. 759-88.
(Haşim Kılıç’a Armağan, Cilt I, Ankara: 2015, ss. 331-50)

Bu Makaleyi Paylaş:

Bir Cevap Yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir